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农业部信息公开规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-26 05:06:40  浏览:8447   来源:法律资料网
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农业部信息公开规定

农业部


农业部信息公开规定

发布日期:2008-05-06 14:31


第一章 总 则

  第一条 为推进和规范农业部信息公开工作,促进依法行政,保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权、表达权和监督权,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》,结合工作实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称“农业部信息”(以下简称信息),是指农业部机关依法履行行政管理职责和提供公共服务过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。

  第三条 本规定适用于农业部机关各司局(以下简称各司局)的信息公开工作。

  第四条 农业部办公厅(以下简称办公厅)是农业部信息公开工作的主管单位和工作机构,负责推进、指导、协调、监督农业部信息公开工作。具体职责是:

  (一)研究制定农业部信息公开工作制度;

  (二)组织维护和更新农业部公开的信息;

  (三)受理和分办公民、法人或者其他组织依法向农业部提出的信息公开申请,并对各相关责任司局的办理和答复工作进行督察督办;

  (四)对拟公开的信息进行保密审查;

  (五)组织编制农业部的信息公开指南、信息公开目录和信息公开工作年度报告;

  (六)有关信息公开的其他职责。第五条 各司局具体负责本单位的信息公开工作。

  第六条 信息公开应当遵循全面真实、公平公正、及时便民的原则。

  第七条 农业部发布信息涉及其他行政机关的,应当与有关行政机关进行沟通、确认,保证发布的信息准确一致。

  拟发布法律、行政法规和国家有关规定明确需要审批的信息,应当报请审批;未经批准,不得发布。

  第八条 农业部公开信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。

第二章 公开的范围

  第九条 下列信息应当主动向社会公开:

  (一)农业部领导成员,农业部及其内设机构的主要职能和处室设置;

  (二)农业部规章 和规范性文件;

  (三)农业农村经济发展战略、发展建设规划、年度计划及实施情况;

  (四)农业行政审批的设定、调整和取消,及其办事指南、申报指南和审批结果;

  (五)重点农业基本建设投资项目、农业财政性专项资金和其他有关农业项目的组织申报、立项、实施、监督检查及招标采购情况;

  (六)农业部发布的农业强制性标准和推荐性标准等农业标准;

  (七)农业农村经济年度综合统计信息、市场价格、行业统计信息和行业生产动态管理信息;

  (八)农业执法方案、执法活动及监督抽检结果;

  (九)农业突发重大公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;

  (十)农业对外交流与合作等相关信息;

  (十一)部机关司局级干部、部属单位主要负责人(部管干部)、中国农业科学院副院长任免,公务员录用的条 件、结果等;

  (十二)其他应当主动公开的信息。第十条 农业部制定的规章 和规范性文件,或者编制的规划、计划、方案等行政决策,涉及公民、法人和其他组织的重大利益,或者有重大社会影响的,应当在起草过程中将草案向社会公开,充分听取公众意见。

  第十一条 除本规定第九条 、第十条 主动公开的信息外,公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向农业部申请获取相关信息。

  第十二条 各司局不得公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息。但经权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的信息,可以予以公开。

第三章 公开的方式

  第十三条 主动公开的信息,应当通过农业部信息公开系统在中国农业信息网发布,同时可辅以以下一种或者几种形式:

  (一)农业部公告、公报等;

  (二)新闻发布会或其他相关会议;

  (三)广播、电视、报刊、网络等新闻媒体;

  (四)公告栏、电子屏幕、触摸屏等;

  (五)其他便于公众及时准确获得信息的形式。

  第十四条 属于重大决策的事项,决策过程中应当采取下列一种或者几种形式公开征求意见:

  (一)采取问卷调查、座谈会等形式征集、听取社会公众及管理、服务对象的意见和建议;

  (二)组织专家咨询、论证;

  (三)邀请社会公众及管理、服务对象代表举行听证会;

  (四)其他适当的形式。

  第十五条 办公厅应当及时组织编制、公布、更新农业部信息公开指南和信息公开目录。

  农业部信息公开指南,应当包括信息的分类、编排体系、获取方式,农业部信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。

  农业部信息公开目录,应当包括信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。

  第十六条 各司局依申请公开信息,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。

  第十七条 农业部主动公开的信息不收取费用,法律、行政法规另有规定的除外。

  农业部依申请公开的信息,除依照国务院价格主管部门和财政部门制定的收费标准收取相应的检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。

  第十八条 申请公开信息的公民确有经济困难的,经本人申请、各司局负责人审核同意,可以减免相关费用。

第四章 公开的程序

  第十九条 本规定第九条 、第十条 主动公开的信息,由制作、保存的各司局按以下程序公开:

  (一)信息公开责任处室对拟公开的信息进行内容核实、保密审查;

  (二)根据拟公开的信息内容和职责权限,提请本单位负责人审定;涉及全局工作的重要信息,须报部领导审定;

  (三)在农业部信息公开系统中上传已经审定的信息,同时可采取其他适当形式公开。

  第二十条 属于应当主动公开的信息,各司局应当在信息形成或者变更之日起20个工作日内,通过农业部信息公开发布系统予以公开。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

  第二十一条 公民、法人或者其他组织申请获取信息的,应当按照《农业部信息公开指南》书面说明申请人的姓名、身份、联系方式,所需信息的内容描述,以及申请公开信息的形式要求。

  第二十二条 办公厅收到公民、法人或者其他组织提出的信息公开申请后,应当按照职责分工,通过农业部依申请公开信息处理系统及时分送各司局办理。

  第二十三条 各司局收到办公厅分办的信息公开申请后,根据下列情况给予答复:

  (一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该信息的方式和途径;

  (二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;

  (三)依法不属于农业部公开或者该信息不存在的,应当告知申请人;能够确定该信息公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;

  (四)申请公开的信息内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。

  各司局答复信息公开申请后,应当及时将答复意见、答复时间、答复形式录入农业部依申请公开信息处理系统中存档备查。

  第二十四条 申请公开的信息中含有不应当公开的内容,但能够作区分处理的,各司局应当向申请人提供可以公开的部分信息。

  第二十五条 公民、法人或者其他组织申请获取的信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,各司局应当书面征求第三方意见;第三方不同意公开的,不得公开。但不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的信息内容和理由书面通知第三方。

  第二十六条 对于公民、法人或者其他组织的公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复;不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内给予答复。

  因故不能在规定期限内作出答复或者提供信息的,经书面报请办公厅同意后,可以将答复或者提供信息的期限适当延长,并告知申请人。延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

  申请公开的信息涉及第三方权益的,征求第三方意见所需时间不计在内。

  第二十七条 各司局在公开信息前,应当依照《中华人民共和国保守秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的信息进行审查;不能确定是否可以公开时,应当报农业部保密工作委员会办公室或国家保密局确定。

第五章 监督和保障

  第二十八条 信息公开工作所需经费纳入农业部年度预算。

  第二十九条 办公厅、人事劳动司、驻部监察局负责农业部信息公开考评工作。

  第三十条 各司局应当在每年3月1日前向办公厅报送本单位的信息公开工作年度报告。具体包括以下内容:

  (一)主动公开信息的情况;

  (二)依申请公开信息和不予公开信息的情况;

  (三)信息公开的收费及减免情况;

  (四)因信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;

  (五)信息公开工作存在的主要问题及改进情况;

  (六)其他需要报告的事项。

  办公厅应当在每年3月31日前公布农业部的信息公开工作年度报告。

  第三十一条 信息公开考评采取随机抽查与定期考评相结合的方式。定期考评每两年进行一次。

  信息公开定期考评的结果分为优秀、合格、不合格3个等次。

  第三十二条 信息公开随机抽查程序:

  (一)制定信息公开抽查方案,并随机抽取检查对象;

  (二)采取实地检查、问卷调查以及访问服务对象等方式,了解检查对象信息公开工作的开展情况;

  (三)评议总结,形成检查报告,并存档作为定期考评的基础资料。

  第三十三条 信息公开定期考评程序:

  (一)办公厅、人事劳动司、驻部监察局组成考评小组,制定考评方案,明确考评对象、重点和方法,并向被考评对象发出考评通知;

  (二)考评对象在规定时间内进行自查,并形成书面报告;

  (三)采取实地检查、问卷调查、访问服务对象以及综合评议等方式进行考评;

  (四)综合随机抽查情况,研究提出考评等次建议,报部领导审定,并将考评结果书面通知考评对象。

  第三十四条 对在信息公开考评中被评为“不合格”等次的单位,予以部内通报,该单位主要负责人和直接责任人员在当年年度考核中不能评为优秀;情节严重的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  考评为“不合格”的单位在接到考评结果后,应当立即进行整改,并在1个月内将整改情况书面报办公厅、人事劳动司、驻部监察局。

  第三十五条 公民、法人或者其他组织认为农业部机关各司局不依法履行信息公开义务的,可以向办公厅、驻部监察局举报。

  公民、法人或者其他组织认为农业部在信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第六章 附 则

  第三十六条 农业部部属具有管理公共事务职能的事业单位公开信息的活动,适用本规定。

  其他部属事业单位公开信息的活动,参照本规定执行。

  第三十七条 本规定自2008年5月1日起施行。

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山西省司法鉴定条例

山西省人大常委会


山西省司法鉴定条例


  (2002年12月2日山西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)

                第一章 总则
  第一条 为规范司法鉴定活动,促进司法公正,维护当事人合法权益,根据有关法律的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称司法鉴定,是指司法鉴定机构和司法鉴定人按照法定程序,对司法活动所涉及的专门性问题进行科学检验、鉴别和判定的活动。
  第三条 本条例所称司法鉴定机构,是指经省司法行政机关核准设立以及侦查、检察、审判机关设立的从事司法鉴定的组织。
  本条例所称司法鉴定人,是指取得司法鉴定执业证书,在司法鉴定机构执业,运用专门知识和技能对诉讼活动涉及的专门性问题进行科学检验、鉴别和判定的人员。
  第四条 司法行政机关主管本行政区域内的司法鉴定工作。
  第五条 司法鉴定遵循科学、客观、公正的原则,实行回避、保密制度。
  第六条 省司法行政机关建立全省统一的司法鉴定机构和司法鉴定人名册。
  第七条 司法鉴定机构和司法鉴定人依法独立鉴定,任何组织和个人不得干涉。
               第二章 司法鉴定机构
  第八条 司法鉴定机构应当具备下列条件:
  (一)有特定的行业资质;
  (二)有名称、场所和章程;
  (三)有与开展的司法鉴定业务相适应的技术设备;
  (四)有不少于30万元人民币的注册资金,能够独立承担民事责任;
  (五)有10名以上取得司法鉴定人资格或者符合相应条件的人员,其中具有高级专业技术职务的不少于3人。
  第九条 司法鉴定机构实行统一规划,合理布局。
  申请设立司法鉴定机构,应当向所在地的市(地)司法行政机关提出书面申请;所在地的市(地)司法行政机关应当自收到书面申请之日起15个工作日内进行初审并将初审意见报省司法行政机关。省属单位申请设立司法鉴定机构,可以向省司法行政机关提出书面申请。
  省司法行政机关应当自收到初审意见或者书面申请之日起30个工作日内予以审核,符合条件的,颁发司法鉴定许可证;不符合条件的,书面通知申请人。
  侦查、检察、审判机关设立司法鉴定机构,依照法律的规定执行;法律没有规定的,应当具备本条例规定的条件,并在设立后纳入全省统一的名册。
  第十条 省司法行政机关对核准设立的司法鉴定机构每两年实施一次检验。
  第十一条 侦查、检察、审判机关设立的司法鉴定机构从事司法鉴定活动,应当按照本条例的规定执行,但不得接受当事人委托从事有尝司法鉴定活动。其他组织未经省司法行政机关核准,不得从事司法鉴定活动。
  禁止司法鉴定机构超越核准的业务范围从事司法鉴定活动。
  第十二条 司法鉴定机构应当按照国家和省物价部门核定的标准收取司法鉴定费用。
                第三章 司法鉴定人
  第十三条 司法鉴定人应当具备下列条件:
  (一)遵守宪法、法律、法规和职业道德;
  (二)具有司法鉴定相关专业本科以上学历;
  (三)具有司法鉴定相关专业中级以上专业技术职务;
  (四)从事相关工作5年以上。
  第十四条 符合第十三条规定条件申请执业的,由拟执业机构申报,经省司法行政机关核准后取得司法鉴定人执业证书。
  司法鉴定人执业证书每两年注册一次,未经注册的,不得继续执业。
  第十五条 未取得司法鉴定人执业证书的,不得从事司法鉴定活动。
  未取得司法鉴定人执业证书但特定事项的司法鉴定活动又确实需要的,征得所在的市(地)以上司法行政机关书面同意,司法鉴定机构可以聘请其参与该事项的司法鉴定活动。
  第十六条 司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构执业。
  经所在司法鉴定机构同意,司法鉴定人可以接受其他司法鉴定机构的聘请,从事特定事项的司法鉴定活动。
  未经所在司法鉴定机构同意,司法鉴定人不得接受司法鉴定委托。
  第十七条 司法鉴定人享有下列权利:
  (一)查阅与鉴定事项有关的案卷和其他材料,询问有关当事人、证人等;
  (二)应邀参与勘验、检查和模拟实验;
  (三)要求委托人补充鉴定材料;
  (四)在委托人提供虚假情况或者拒不提供鉴定所需材料时拒绝鉴定;
  (五)拒绝回答、解决与鉴定无关的问题;
  (六)在与其他司法鉴定人意见不一致时保留意见;
  (七)获得报酬;
  (八)法律、法规规定的其他权利。
  与鉴定有关的单位和个人,应当支持、协助司法鉴定人开展工作。
  第十八条 司法鉴定人应当履行下列义务:
  (一)客观、公正地进行鉴定;
  (二)按照规定或者约定的时限完成鉴定;
  (三)依法回避;
  (四)保守国家秘密、商业秘密和个人隐私;
  (五)依法按时出庭;
  (六)遵守职业道德和执业纪律;
  (七)法律、法规规定的其他义务。
  第十九条 司法鉴定人有下列情形之一的,应当自行回避,委托人和利害关系人也有权要求其回避:
  (一)是本案当事人或者其近亲属的;
  (二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
  (三)担任过本案证人、诉讼代理人、辩护人的;
  (四)与本案当事人有其他关系可能影响公正鉴定的。
              第四章 司法鉴定程序
  第二十条 司法鉴定机构可以接受侦查、检察、审判机关等的司法鉴定委托,也可以接受当事人或者诉讼代理人的司法鉴定委托。委托应当采取书面形式。
  第二十一条 司法鉴定机构接受委托按摘下列程序办理:
  (一)接收司法鉴定委托书;
  (二)了解有关案情;
  (三)核对鉴定材料;
  (四)决定是否接受委托;
  (五)签订司法鉴定协议书。
  第二十二条 有下列情形之一的,司法鉴定机构不得接受委托:
  (一)委托要求超出鉴定机构业务范围或者鉴定能力的;
  (二)提供的鉴定材料不具备鉴定条件,或者与鉴定要求不符合的;
  (三)不符合法律、法规规定的其他情形。
  委托人未能及时、真实、详细提供鉴定材料的,司法鉴定机构可以不接受其委托。
  第二十三条 司法鉴定需要耗尽检材或者毁损原物的,应当征得委托人书面同意。
  第二十四条 同一司法鉴定事项应当由两名以上司法鉴定人鉴定。
  第二十五条 发现新的鉴定材料或者遗漏鉴定项目的,司法鉴定机构应当补充鉴定。
  第二十六条 有下列情形之一的,司法鉴定机构可以接受委托,进行重新鉴定:
  (一)司法鉴定机构、司法鉴定人超越核准的业务范围进行鉴定的;
  (二)原鉴定使用的标准、方法或者设备不当,导致原鉴定结论不科学、不准确的;
  (三)原鉴定结论与其他证据矛盾的;
  (四)原司法鉴定人应当回避而没有回避的。
  重新鉴定时提供的鉴定材料必须与原鉴定材料相同。
  属于本条第一款第一项规定情形的,不得由原司法鉴定机构重新鉴定。
  重新鉴定不得由原司法鉴定人进行。
  第二十七条 有下列情形之一的,司法鉴定机构可以终止鉴定:
  (一)出现自身不能解决的技术问题;
  (二)确需补充鉴定材料而无法补充的;
  (三)委托人要求终止鉴定的。
  终止鉴定时,司法鉴定机构应当退还鉴定材料,并向委托人说明理由。
  第二十八条 司法鉴定机构在鉴定完成后,对能够作出结论的,应当作出鉴定结论;无法作出结论的,应当出具鉴定意见。
               第五章 司法鉴定文书
  第二十九条 司法鉴定完成后,司法鉴定机构应当制作司法鉴定文书。
  第三十条 司法鉴定文书应当包括下列内容:
  (一)委托人的姓名或者名称、委托鉴定的事项;
  (二)委托鉴定材料;
  (三)鉴定的依据和使用的科学技术手段;
  (四)鉴定过程的说明;
  (五)明确的鉴定结论或者鉴定意见;
  (六)鉴定人鉴定资格的说明;
  (七)鉴定人和鉴定机构签名、盖章。
  第三十一条 司法鉴定文书应当做到语言规范、描述准确、理由充分、结论或者意见明确,必要时还应当附图片、照片及其说明。
  第三十二条 司法鉴定文书不得涉及国家秘密,不得涉及鉴定的专门性问题以外的内容。
                第六章 法律责任
  第三十三条 擅自设立司法鉴定机构的,由市(地)以上司法行政机关予以取缔,并处1万元以上3万元以下罚款。
  未取得司法鉴定许可证或者司法鉴定人执业证书,从事司法鉴定活动的,由市(地)以上司法行政机关给予警告,可以并处5000元以上2万员以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。并处违法所得1倍以上3倍以下罚款。
  第三十四条 司法鉴定机构有下列情形之一的,由市(地)以上司法鉴定机关给予警告,可以并处3000元以上1万元以下罚款:
  (一)未按照第十条规定检验的;
  (二)检验未通过继续从事司法鉴定活动的;
  (三)超越核准的业务范围从事司法鉴定活动的;
  (四)侦查、检察、审判机关设立的司法鉴定机构接受当事人委托从事有尝司法鉴定活动的。
  第三十五条 司法鉴定人有下列情形之一的,由市(地)以上司法行政机关给予警告,可以并处3000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下罚款;情节严重的,责令停止执业3个月以上1年以下,或者由省司法行政机关吊销执业证书:
  (一)未经注册继续执业的;
  (二)同时在两个以上司法鉴定机构执业的;
  (三)未经所在司法鉴定机构同意,接受其他司法鉴定机构聘请从事司法鉴定活动的;
  (四)无正当理由不出庭的;
  (五)违反职业道德或者执业纪律的其他情形。
  第三十六条 司法鉴定人有下列情形之一的,由市(地)以上司法行政机关责令停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,由省司法行政机关吊销执业证书:
  (一)依法应当回避而没有回避的;
  (二)对鉴定材料管理不善,致使其毁损、灭失无法鉴定的;
  (三)不履行保密义务,致使委托人和有关当事人受到损失的。
  第三十七条 司法鉴定人作虚假鉴定的,由市(地)以上司法行政机关处5000元以上2万元以下罚款,并由省司法行政机关吊销执业证书,对所在司法鉴定机构处5000元以上3万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 司法鉴定人因故意犯罪受到刑事处罚的,由省司法行政机关吊销执业证书。
  第三十九条 出租、出借、转让司法鉴定许可证的,由省司法行政机关责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下罚款;情节严重的,吊销司法鉴定许可证。
  第四十条 司法鉴定人因过错给委托人造成损失的,由所在司法鉴定机构承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的司法鉴定人追尝。
                 第七章 附则
  第四十一条 本条例自2003年1月1日起施行。

知识产权诉讼中的专业鉴定

北京金诚律师事务所
马东晓 律师


在民事诉讼中,鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定,通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。1
知识产权诉讼与普通民事诉讼一样,也会遇到一些常见的鉴定问题,但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点,这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关,甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷,通常无法用一般的常识作出判断,法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定,再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中,有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2,也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定,以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中,委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定,实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5,最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为,我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定,还包括如上例中的作品鉴定等。因此,使用专业鉴定一词来定义更准确一些。

(一) 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状

由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后,虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式,但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在:7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现,对知识产权诉讼造成了许多不利影响。
其一,增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性,专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状,拖延了诉讼审理时间,增加了诉讼费用,提高了当事人的诉讼成本。
其二,造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确,实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别,或者对权威专家的盲目信任,习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式,不经实质审查判断,无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责,在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三,孳生了新的司法腐败。一方面,专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会;另一方面,有些鉴定机构拜金主义思想严重,出具模棱两可,甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状,最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见,该纪要规定:8
1、 人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定。
2、 如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、 鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、 人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门;当事人提交并要求保密的材料,鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有权要求鉴定人回避。
5、 当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。
6、 人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、 鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外,各地法院也针对专业鉴定问题作出规定,指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》(1997年2月26日)所作的规定。9
除鉴定之外,在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动,即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强,涉及的技术领域广泛等特点,往往使案件的审理难度增加。因此,“为解决这一困难,在目前的司法实践中,对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为,在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况,也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员,使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约,如回避制度、合议制度等等,既符合正当程序原则,也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况,值得提倡。但专家参与咨询,无论是技术咨询还是专业法律咨询,往往都是非书面,也是不通知当事人的,是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系,又无法使专家对咨询结果承担责任,将裁判结论建立在没有参加庭审,没有经过质证和辩论,不承担相应后果的所谓专家意见之上,这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求,也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则,是不应当提倡的。

(二) 专业鉴定的比较研究

1、法国的鉴定人名册制度
  由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”,而且法国民事诉讼中存在预审制度,作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以,法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此,日本有学者认为:法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11
  在法国,鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册,各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单,公布所列的自然人和法人作为鉴定人,法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查,形成书面意见结论后提交法院,该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一,由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论,然后由法院根据情况作出判决12。
  根据巴黎法院律师,国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特里的论述:在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式,而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法庭决定采用专家鉴定时,法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题,然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是,在发明专利案件中,法庭也常常不采用专家鉴定进行审理,而是采取双方以专利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式,由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释13。
2、德国的官方鉴定人制度
  在德国,法理上将鉴定人看作法官的助手,以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时,当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。
原则上鉴定应当事人的要求而进行,但法院依职权也有可能采用。根据法律,一旦决定采用鉴定,(法院)即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单,如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人,则法院必须受此要求的拘束。但是,审判实践中往往采取的并不是这一方法,而一般是由法院自身主动指定鉴定人。14
在联邦的许多州,法律规定法官有权指定鉴定人,这种鉴定人称之为“官方鉴定人”,倘若无特别情况,一般应首先使用官方鉴定人。这种鉴定人被视为执行准司法职务。法官有权根据内心确信而对该鉴定人的鉴定结论进行价值评估,但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。15鉴定人通常应提出书面意见。法院在收到鉴定结论后,应将它发给各方当事人,当事人可以作出书面评论。在必要时,鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。16作为对抗措施,任何一方当事人也可以提出已方鉴定人的鉴定意见,从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形,法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人,决定是否重新鉴定,或再指定第三鉴定人进行鉴定。但大多数情况下,双方当事人对官方鉴定人的意见是没有争议的。
  在“轿车用安全带”(德国专利1228954号)专利诉讼案件中,我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中,原告在地区法院起诉被告侵犯1228954号专利,被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼,该无效诉讼经审理后被驳回。同时,在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。后被告向联邦最高法院上诉,要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时,指定了(官方)专家对该专利的创造性进行鉴定。虽然,联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性,但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得到证明。而同时,专利权人也向法庭提交了另一份(己方)专家的意见。在这个意见中,由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的各种设计,说明了已有技术情况,对这些不同设计的利弊作了解释,并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较,最后,最高法院认为这个专家的意见比本院指定的(官方)专家所准备的意见更有说服性,从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。17
3、美国的专家证人制度
与大陆法系国家不同,美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上,虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家,但实践中主要是由当事人委托。鉴定人被作为广义的证人予以看待,一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人,由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问18,故鉴定人被称作专家证人(expert witness)。
根据美国《联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”19但,与证人不同的是,证人必须陈述他曾经察觉到的事实(fact),而专家可以表示意见(opinion)。专家证人所具有知识、技能、经验或训练,或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此,他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。20当事人选定的这些专家证人,许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗,故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。21
  在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中,原告Tracor公司拥有一项气相色谱检测器的专利,被告Hewlett-Packard公司未经许可生产、销售了该专利产品。在诉讼中,原告使用了6位证人出庭作证。其中除2位对待证事实有亲历性外,其余都是相关专家。而被告仅准备了2位证人,也全都是相关领域专家。这些证人在法庭上,面对法官接受双方律师的询问,将所涉及的专业性问题争辩清楚。22

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