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包头市卫生局转发卫生部关于印发医疗技术临床应用管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 19:44:42  浏览:9006   来源:法律资料网
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包头市卫生局转发卫生部关于印发医疗技术临床应用管理办法的通知

内蒙古自治区包头市卫生局


转发卫生部关于印发医疗技术临床应用管理办法的通知

包卫办发[2009]64号


各旗、县、区卫生局,稀土高新区卫生局,各大厂矿企业医院,包医附属医院,局直属各医院:

现将自治区卫生厅《转发卫生部关于印发医疗技术临床应用管理办法的通知》(内卫医字〔2009〕350号)转发给你们,请各旗县区卫生局、各医疗机构认真按照文件要求进行贯彻落实,及时组织医疗机构和医务人员进行学习培训,提高依法执业意识、规范管理水平。
为配合我区做好相关医疗技术目录的制定工作,请各医疗机构务必于5月18日前以电子版及文本形式上报本单位已开展或拟将开展的第一类、第二类及第三类适宜医疗技术目录。
联系人:李占纲
联系电话:2529977
电子邮箱:bwyzk2529977@163.com
附件:《医疗技术临床应用管理办法》请到市卫生局网站下载

二○○九年五月六日


卫生部关于印发《医疗技术临床应用管理办法》的通知



卫医政发〔2009〕18号
各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
为加强医疗技术临床应用管理,建立医疗技术准入和管理制度,促进医学科学发展和医疗技术进步,提高医疗质量,保障医疗安全,我部组织制定了《医疗技术临床应用管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。


二○○九年三月二日

(信息公开形式:主动公开)

医疗技术临床应用管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强医疗技术临床应用管理,建立医疗技术准入和管理制度,促进医学科学发展和医疗技术进步,提高医疗质量,保障医疗安全,根据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等有关法律、法规和规章,制定本办法。
第二条 本办法所称医疗技术,是指医疗机构及其医务人员以诊断和治疗疾病为目的,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康而采取的诊断、治疗措施。
第三条 医疗机构开展医疗技术临床应用应当遵守本办法。
第四条 医疗技术临床应用应当遵循科学、安全、规范、有效、经济、符合伦理的原则。
医疗机构开展医疗技术应当与其功能任务相适应,具有符合资质的专业技术人员、相应的设备、设施和质量控制体系,并遵守技术管理规范。
第五条 国家建立医疗技术临床应用准入和管理制度,对医疗技术实行分类、分级管理。
第六条 卫生部负责全国医疗技术临床应用管理工作。
县级以上地方卫生行政部门负责本辖区医疗技术临床应用监督管理工作。
第二章 医疗技术分类分级管理
第七条 医疗技术分为三类:
第一类医疗技术是指安全性、有效性确切,医疗机构通过常规管理在临床应用中能确保其安全性、有效性的技术。
第二类医疗技术是指安全性、有效性确切,涉及一定伦理问题或者风险较高,卫生行政部门应当加以控制管理的医疗技术。
第三类医疗技术是指具有下列情形之一,需要卫生行政部门加以严格控制管理的医疗技术:
(一)涉及重大伦理问题;
(二)高风险;
(三)安全性、有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证;
(四)需要使用稀缺资源;
(五)卫生部规定的其他需要特殊管理的医疗技术。
第八条 卫生部负责第三类医疗技术的临床应用管理工作。
第三类医疗技术目录由卫生部制定公布,并根据临床应用实际情况,予以调整。
第九条 省级卫生行政部门负责第二类医疗技术临床应用管理工作。
第二类医疗技术目录由省级卫生行政部门根据本辖区情况制定并公布,报卫生部备案。
省级卫生行政部门不得将卫生部废除或者禁止使用的医疗技术列入本行政区医疗技术目录。
第十条 第一类医疗技术临床应用由医疗机构根据功能、任务、技术能力实施严格管理。
第十一条 医疗机构应当依法准予医务人员实施与其专业能力相适应的医疗技术。
第十二条 医疗机构开展的临床检验项目必须是卫生部公布的准予开展的临床检验项目。
第十三条 医疗机构不得在临床应用卫生部废除或者禁止使用的医疗技术。
第三章 医疗技术临床应用能力审核
第十四条 属于第三类的医疗技术首次应用于临床前,必须经过卫生部组织的安全性、有效性临床试验研究、论证及伦理审查。
第十五条 第二类医疗技术和第三类医疗技术临床应用前实行第三方技术审核制度。
对医务人员开展第一类医疗技术临床应用的能力技术审核,由医疗机构自行组织实施,也可以由省级卫生行政部门规定。
第十六条 卫生部指定或者组建的机构、组织(以下简称技术审核机构)负责第三类医疗技术临床应用能力技术审核工作。
省级卫生行政部门指定或者组建的技术审核机构负责第二类医疗技术临床应用能力技术审核工作。
卫生部可以委托省级卫生行政部门组织对指定的第三类医疗技术进行临床应用能力技术审核工作。
第十七条 技术审核机构应当符合下列条件:
(一)有健全的组织机构和完善的管理体系;
(二)在医学专业领域具有权威性;
(三)学术作风科学、严谨、规范;
(四)省级以上卫生行政部门规定的其他条件。
第十八条 技术审核机构应当建立审核工作制度,制定并公布医疗技术临床应用能力技术审核程序,并根据工作需要建立专家库。
审核工作制度、程序和专家库名单报送指定其承担技术审核工作的卫生行政部门备案。
第十九条 技术审核机构专家库成员应当由医学、法学、伦理学、管理学等方面的人员组成,并符合下列条件:
(一)熟悉、掌握有关法律、法规和规章;
(二)具有良好的职业品德、专业知识和业务能力;
(三)受聘于医疗卫生机构、高等院校、科研机构或者法律服务机构,并担任相应高级专业技术职务3年以上;
(四)健康状况能够胜任评价工作;
(五)省级以上卫生行政部门规定的其他条件。
技术审核机构聘请上述人员进入专家库可以不受行政区域限制。
第二十条 专家库成员参加技术审核工作实行回避制度和责任追究制度。
第二十一条 医疗机构开展第二类医疗技术或者第三类医疗技术前,应当向相应的技术审核机构申请医疗技术临床应用能力技术审核。符合下列条件的医疗机构可以向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请:
(一)该项医疗技术符合相应卫生行政部门的规划;
(二)有卫生行政部门批准的相应诊疗科目;
(三)有在本机构注册的、能够胜任该项医疗技术临床应用的主要专业技术人员;
(四)有与开展该项医疗技术相适应的设备、设施和其他辅助条件;
(五)该项医疗技术通过本机构医学伦理审查;
(六)完成相应的临床试验研究,有安全、有效的结果;
(七)近3年相关业务无不良记录;
(八)有与该项医疗技术相关的管理制度和质量保障措施;
(九)省级以上卫生行政部门规定的其他条件。
第二十二条 医疗机构申请医疗技术临床应用能力技术审核时,应当提交医疗技术临床应用可行性研究报告,内容包括:
(一)医疗机构名称、级别、类别、相应诊疗科目登记情况、相应科室设置情况;
(二)开展该项医疗技术的目的、意义和实施方案;
(三)该项医疗技术的基本概况,包括国内外应用情况、适应证、禁忌证、不良反应、技术路线、质量控制措施、疗效判定标准、评估方法,与其他医疗技术诊疗同种疾病的风险、疗效、费用及疗程比较等;
(四)开展该项医疗技术具备的条件,包括主要技术人员的执业注册情况、资质、相关履历,医疗机构的设备、设施、其他辅助条件、风险评估及应急预案;
(五)本机构医学伦理审查报告;
(六)其他需要说明的问题。
第二十三条有下列情形之一的,医疗机构不得向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请:
(一)申请的医疗技术是卫生部废除或者禁止使用的;
(二)申请的医疗技术未列入相应目录的;
(三)申请的医疗技术距上次同一医疗技术未通过临床应用能力技术审核时间未满12个月的;
(四)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
第二十四条 未通过审核的医疗技术,医疗机构不得在12个月内向其他技术审核机构申请同一医疗技术临床应用能力再审核。
第二十五条 技术审核机构接到医疗机构医疗技术临床应用能力技术审核申请后,对于符合规定条件的,应当予以受理,并自受理之日起30日内,组织相关专业专家按照审核程序和医疗技术管理规范,对医疗机构进行医疗技术临床应用能力技术审核,并出具技术审核报告。
第二十六条 技术审核机构可以根据工作需要,向有关人员了解情况或者到现场核实有关情况。
第二十七条 医疗技术临床应用能力技术审核结论实行合议制。参加医疗技术临床应用能力技术审核的人员数量应当为3人以上单数,每位审核人员独立出具书面审核意见并署名。
技术审核机构根据半数以上审核人员的意见形成技术审核结论。技术审核机构对审核过程应当做出完整记录并留存备查,审核人员的审核意见与审核结论不同的应当予以注明。
技术审核机构应当确保技术审核工作的科学、客观、公正,并对审核结论负责。
第二十八条 技术审核机构应当自做出审核结论之日起10日内,将审核结论送达申请的医疗机构。
第二十九条 技术审核机构应当将医疗技术临床应用申请材料、审核成员书面审核意见、审核成员信息、审核结论等材料予以永久保存。
第三十条 技术审核机构开展技术审核工作可以按照规定收取相关费用。
第三十一条 技术审核机构应当将审核结果报相应的卫生行政部门。
技术审核机构每年向指定其承担技术审核工作的卫生行政部门报告年度开展技术审核工作情况;未在规定时间报告年度工作情况的,卫生行政部门不再指定其承担技术审核工作。
第四章 医疗技术临床应用管理
第三十二条 省级卫生行政部门负责审定第二类医疗技术的临床应用。
卫生部负责审定第三类医疗技术的临床应用。
第三十三条 医疗机构同时具备下列条件时,省级以上卫生行政部门方可审定其开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术:
(一)技术审核机构审核同意意见;
(二)有卫生行政部门核准登记的相应诊疗科目;
(三)该项医疗技术与医疗机构功能、任务相适应;
(四)符合相应卫生行政部门的规划;
(五)省级以上卫生行政部门规定的其他条件。
第三十四条 医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术,经相应的卫生行政部门审定后30日内到核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记。经登记后医疗机构方可在临床应用相应的医疗技术。
第三十五条 卫生行政部门应当在医疗机构《医疗机构执业许可证》副本备注栏注明相应专业诊疗科目及其项下准予登记的医疗技术,并及时向社会公告。
第三十六条 医疗机构应当有专门的部门负责医疗技术临床应用管理和第一类医疗技术临床应用能力技术审核工作。
第三十七条 医疗机构应当建立医疗技术分级管理制度和保障医疗技术临床应用质量、安全的规章制度,建立医疗技术档案,对医疗技术定期进行安全性、有效性和合理应用情况的评估。
第三十八条 医疗机构应当建立手术分级管理制度。根据风险性和难易程度不同,手术分为四级:
一级手术是指风险较低、过程简单、技术难度低的普通手术;
二级手术是指有一定风险、过程复杂程度一般、有一定技术难度的手术;
三级手术是指风险较高、过程较复杂、难度较大的手术;
四级手术是指风险高、过程复杂、难度大的重大手术。
第三十九条医疗机构应当对具有不同专业技术职务任职资格的医师开展不同级别的手术进行限定,并对其专业能力进行审核后授予相应的手术权限。
第四十条 医疗机构应当自准予开展第二类医疗技术和第三类医疗技术之日起2年内,每年向批准该项医疗技术临床应用的卫生行政部门报告临床应用情况,包括诊疗病例数、适应证掌握情况、临床应用效果、并发症、合并症、不良反应、随访情况等。
必要时,相应的卫生行政部门可以组织专家进行现场核实。
第四十一条医疗机构在医疗技术临床应用过程中出现下列情形之一的,应当立即停止该项医疗技术的临床应用,并向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门报告:
(一)该项医疗技术被卫生部废除或者禁止使用;
(二)从事该项医疗技术主要专业技术人员或者关键设备、设施及其他辅助条件发生变化,不能正常临床应用;
(三)发生与该项医疗技术直接相关的严重不良后果;
(四)该项医疗技术存在医疗质量和医疗安全隐患;
(五)该项医疗技术存在伦理缺陷;
(六)该项医疗技术临床应用效果不确切;
(七)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
第四十二条医疗机构出现第四十一条第(一)、(二)款情形的,负责医疗机构诊疗科目登记的卫生行政部门应当及时注销医疗机构诊疗科目项下的相应医疗技术登记,并向社会公告。
第四十三条医疗机构出现第四十一条第(三)、(四)、(五)、(六)款情形的,批准该项医疗技术临床应用的卫生行政部门应当立即组织专家对医疗机构医疗技术临床应用情况进行复核。必要时,可以组织对医疗技术安全性、有效性进行论证。根据复核结果和论证结论,批准该项医疗技术临床应用的卫生行政部门及时做出继续或者停止临床应用该项医疗技术的决定,并对相应的医疗技术目录进行调整。
第四十四条医疗机构出现下列情形之一的,应当报请批准其临床应用该项医疗技术的卫生行政部门决定是否需要重新进行医疗技术临床应用能力技术审核:
(一)与该项医疗技术有关的专业技术人员或者设备、设施、辅助条件发生变化,可能会对医疗技术临床应用带来不确定后果的;
(二)该项医疗技术非关键环节发生改变的;
(三)准予该项医疗技术诊疗科目登记后1年内未在临床应用的;
(四)该项医疗技术中止1年以上拟重新开展的。
第五章 监督管理
第四十五条县级以上地方卫生行政部门应当加强对医疗机构医疗技术临床应用情况的监督管理。
第四十六条 县级以上卫生行政部门进行监督检查时,有权采取下列措施:
(一)进入工作现场了解情况,调查取证;
(二)查阅、复制有关资料;
(三)责令医疗机构立即改正违法违规行为。
第四十七条卫生行政部门应当定期对医疗机构医疗技术临床应用情况进行审核。在定期审核过程中发现本办法第四十一条规定情形的,卫生行政部门要按照本办法第四十二、四十三条规定,做出是否注销医疗机构诊疗科目项下该项医疗技术登记、继续或者停止临床应用该项医疗技术的决定。
第四十八条医疗机构违反本办法第三十四条规定,未经医疗机构诊疗科目项下医疗技术登记擅自在临床应用医疗技术的,由卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第四十七条的规定给予处罚。
第四十九条医疗机构出现下列情形之一的,卫生行政部门不予医疗机构诊疗科目项下医疗技术登记;已经准予登记的,应当及时撤销医疗技术登记:
(一)在医疗技术临床应用能力技术审核过程中弄虚作假的;
(二)不符合相应卫生行政部门规划的;
(三)未通过医疗技术临床应用能力技术审核的;
(四)超出登记的诊疗科目范围的;
(五)医疗技术与其功能、任务不相适应的;
(六)虽通过医疗技术临床应用能力技术审核,但不再具备医疗技术临床应用条件的;
(七)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
第五十条 医疗机构出现下列情形之一的,卫生行政部门应当立即责令其改正;造成严重后果的,依法追究医疗机构主要负责人和直接责任人员责任:
(一)临床应用卫生部废除或者禁止使用的医疗技术的;
(二)违反本办法第十四条规定擅自临床应用新的第三类医疗技术的;
(三)临床应用未经医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的;
(四)未按照本办法第四十条规定向卫生行政部门报告医疗技术临床应用情况的;
(五)未按照本办法第四十一条规定立即停止医疗技术临床应用的;
(六)未按照本办法第四十四条规定重新申请医疗技术临床应用能力技术审核,或者擅自临床应用需要重新进行医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的;
(七)违反本办法其他规定的。
第五十一条 医疗机构准予医务人员超出其专业能力开展医疗技术给患者造成损害的,医疗机构承担相应的法律和经济赔偿责任;未经医疗机构批准,医务人员擅自临床应用医疗技术的,由医务人员承担相应的法律和经济赔偿责任。
第五十二条 医疗机构和执业医师在医疗技术临床应用过程中有违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》和《人体器官移植条例》等法律、法规行为的,按照有关法律、法规处罚。
第五十三条省级以上卫生行政部门应当加强对技术审核机构技术审核工作的监督管理。技术审核机构出现下列情形之一的,指定其承担技术审核工作的卫生行政部门应当取消其技术审核机构资格:
(一)通过医疗技术临床应用能力技术审核的医疗机构不具备医疗技术临床应用能力的;
(二)超出技术审核权限或者超出省级以上卫生行政部门公布的医疗技术目录,进行医疗技术临床应用能力技术审核的;
(三)受理卫生部废除或者禁止使用医疗技术临床应用能力技术审核申请的;
(四)严重违反技术审核程序的;
(五)不能按照本办法规定完成技术审核工作的;
(六)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
技术审核机构在第(一)、(二)、(三)、(四)项情形下做出的审核结论,卫生行政部门不作为批准医疗机构医疗技术临床应用和诊疗科目项下医疗技术登记的依据;已经准予登记的,卫生行政部门应当及时予以撤销。
第五十四条技术审核机构应当对参加技术审核工作的专家库成员进行年度考核,对年度考核不合格或者发现有下列情形之一的,取消其专家库成员资格,5年内不再聘请其承担技术审核工作,并及时通报其所在单位及指定技术审核机构的卫生行政部门:
(一)在技术审核工作中不能科学、客观、公正地提出评价意见的;
(二)严重违反技术审核程序的;
(三)不能按照本办法规定完成技术审核工作的;
(四)在技术审核过程中弄虚作假、收受财物或者牟取其他不正当利益的;
(五)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。
第五十五条技术审核机构工作人员在技术审核过程中滥用职权、弄虚作假或者非法收受财物以及牟取其他不正当利益的,技术审核机构应当禁止其参与技术审核工作,并由其所在单位给予行政处分。技术审核机构5年内不得再聘任其参加技术审核工作。
第五十六条 卫生行政部门及其工作人员违反规定干预技术审核工作的,上级卫生行政部门或者工作人员所在的卫生行政部门应当及时纠正;后果严重的,应当给予有关负责人和直接责任人员行政处分。
第六章 附 则
第五十七条 本办法发布前已经临床应用的第三类医疗技术,医疗机构应当在本办法实施后6个月内按照本办法规定向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请。在本办法实施后6个月内没有提出技术审核申请或者卫生行政部门决定不予诊疗科目项下医疗技术登记的,一律停止临床应用第三类医疗技术。
本办法发布前已经临床应用的第一类医疗技术和第二类医疗技术临床应用能力技术审核与诊疗科目项下医疗技术登记由省级卫生行政部门规定。
第五十八条异种干细胞治疗技术、异种基因治疗技术、人类体细胞克隆技术等医疗技术暂不得应用于临床。
第五十九条第三类医疗技术临床试验管理办法由卫生部另行制定。
第六十条 法律、法规对医疗技术临床应用有专门规定的,从其规定。
第六十一条本办法自2009年5月1日起施行。

附件:第三类医疗技术目录

附件
第三类医疗技术目录

一、涉及重大伦理问题,安全性、有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证的医疗技术:克隆治疗技术、自体干细胞和免疫细胞治疗技术、基因治疗技术、中枢神经系统手术戒毒、立体定向手术治疗精神病技术、异基因干细胞移植技术、瘤苗治疗技术等。
二、涉及重大伦理问题,安全性、有效性确切的医疗技术:同种器官移植技术、变性手术等。
三、风险性高,安全性、有效性尚需验证或者安全性、有效性确切的医疗技术:利用粒子发生装置等大型仪器设备实施毁损式治疗技术,放射性粒子植入治疗技术,肿瘤热疗治疗技术,肿瘤冷冻治疗技术,组织、细胞移植技术,人工心脏植入技术,人工智能辅助诊断治疗技术等。
四、其他需要特殊管理的医疗技术:基因芯片诊断和治疗技术,断骨增高手术治疗技术,异种器官移植技术等。





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中华人民共和国外汇管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第532号


《中华人民共和国外汇管理条例》已经2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过,现将修订后的《中华人民共和国外汇管理条例》公布,自公布之日起施行。
                         总 理  温家宝
                           二○○八年八月五日



中华人民共和国外汇管理条例
(1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布 根据1997年
1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》
修订 2008年8月1日国务院第20次常务会议修订通过)

第一章 总  则

  第一条 为了加强外汇管理,促进国际收支平衡,促进国民经济健康发展,制定本条例。
  第二条 国务院外汇管理部门及其分支机构(以下统称外汇管理机关)依法履行外汇管理职责,负责本条例的实施。
  第三条 本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:
  (一)外币现钞,包括纸币、铸币;
  (二)外币支付凭证或者支付工具,包括票据、银行存款凭证、银行卡等;
  (三)外币有价证券,包括债券、股票等;
  (四)特别提款权;
  (五)其他外汇资产。
  第四条 境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动,适用本条例。
  第五条 国家对经常性国际支付和转移不予限制。
  第六条 国家实行国际收支统计申报制度。
  国务院外汇管理部门应当对国际收支进行统计、监测,定期公布国际收支状况。
  第七条 经营外汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定为客户开立外汇账户,并通过外汇账户办理外汇业务。
  经营外汇业务的金融机构应当依法向外汇管理机关报送客户的外汇收支及账户变动情况。
  第八条 中华人民共和国境内禁止外币流通,并不得以外币计价结算,但国家另有规定的除外。
  第九条 境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外;调回境内或者存放境外的条件、期限等,由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。
  第十条 国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备,遵循安全、流动、增值的原则。
  第十一条 国际收支出现或者可能出现严重失衡,以及国民经济出现或者可能出现严重危机时,国家可以对国际收支采取必要的保障、控制等措施。

第二章 经常项目外汇管理

  第十二条 经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定,对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。
  外汇管理机关有权对前款规定事项进行监督检查。
  第十三条 经常项目外汇收入,可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。
  第十四条 经常项目外汇支出,应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。
  第十五条 携带、申报外币现钞出入境的限额,由国务院外汇管理部门规定。

第三章 资本项目外汇管理

  第十六条 境外机构、境外个人在境内直接投资,经有关主管部门批准后,应当到外汇管理机关办理登记。
  境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易,应当遵守国家关于市场准入的规定,并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。
  第十七条 境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的,应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
  第十八条 国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理,并到外汇管理机关办理外债登记。
  国务院外汇管理部门负责全国的外债统计与监测,并定期公布外债情况。
  第十九条 提供对外担保,应当向外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后,应当到外汇管理机关办理对外担保登记。
  经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的,不适用前款规定。
  第二十条 银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。其他境内机构向境外提供商业贷款,应当向外汇管理机关提出申请,外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。
  向境外提供商业贷款,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。
  第二十一条 资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构,应当经外汇管理机关批准,但国家规定无需批准的除外。
  第二十二条 资本项目外汇支出,应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的,应当在外汇支付前办理批准手续。
  依法终止的外商投资企业,按照国家有关规定进行清算、纳税后,属于外方投资者所有的人民币,可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。
  第二十三条 资本项目外汇及结汇资金,应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。

第四章 金融机构外汇业务管理

  第二十四条 金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务,应当经外汇管理机关批准;经营或者终止经营其他外汇业务,应当按照职责分工经外汇管理机关或者金融业监督管理机构批准。
  第二十五条 外汇管理机关对金融机构外汇业务实行综合头寸管理,具体办法由国务院外汇管理部门制定。
  第二十六条 金融机构的资本金、利润以及因本外币资产不匹配需要进行人民币与外币间转换的,应当经外汇管理机关批准。

第五章 人民币汇率和外汇市场管理

  第二十七条 人民币汇率实行以市场供求为基础的、有管理的浮动汇率制度。
  第二十八条 经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构,可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。
  第二十九条 外汇市场交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第三十条 外汇市场交易的币种和形式由国务院外汇管理部门规定。
  第三十一条 国务院外汇管理部门依法监督管理全国的外汇市场。
  第三十二条 国务院外汇管理部门可以根据外汇市场的变化和货币政策的要求,依法对外汇市场进行调节。

第六章 监督管理

  第三十三条 外汇管理机关依法履行职责,有权采取下列措施:
  (一)对经营外汇业务的金融机构进行现场检查;
  (二)进入涉嫌外汇违法行为发生场所调查取证;
  (三)询问有外汇收支或者外汇经营活动的机构和个人,要求其对与被调查外汇违法事件直接有关的事项作出说明;
  (四)查阅、复制与被调查外汇违法事件直接有关的交易单证等资料;
  (五)查阅、复制被调查外汇违法事件的当事人和直接有关的单位、个人的财务会计资料及相关文件,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存;
  (六)经国务院外汇管理部门或者省级外汇管理机关负责人批准,查询被调查外汇违法事件的当事人和直接有关的单位、个人的账户,但个人储蓄存款账户除外;
  (七)对有证据证明已经或者可能转移、隐匿违法资金等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的,可以申请人民法院冻结或者查封。
  有关单位和个人应当配合外汇管理机关的监督检查,如实说明有关情况并提供有关文件、资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。
  第三十四条 外汇管理机关依法进行监督检查或者调查,监督检查或者调查的人员不得少于2人,并应当出示证件。监督检查、调查的人员少于2人或者未出示证件的,被监督检查、调查的单位和个人有权拒绝。
  第三十五条 有外汇经营活动的境内机构,应当按照国务院外汇管理部门的规定报送财务会计报告、统计报表等资料。
  第三十六条 经营外汇业务的金融机构发现客户有外汇违法行为的,应当及时向外汇管理机关报告。
  第三十七条 国务院外汇管理部门为履行外汇管理职责,可以从国务院有关部门、机构获取所必需的信息,国务院有关部门、机构应当提供。
  国务院外汇管理部门应当向国务院有关部门、机构通报外汇管理工作情况。
  第三十八条 任何单位和个人都有权举报外汇违法行为。
  外汇管理机关应当为举报人保密,并按照规定对举报人或者协助查处外汇违法行为有功的单位和个人给予奖励。

第七章 法律责任

  第三十九条 有违反规定将境内外汇转移境外,或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的,由外汇管理机关责令限期调回外汇,处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项,或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的,由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑,处非法套汇金额30%以下的罚款;情节严重的,处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十一条 违反规定将外汇汇入境内的,由外汇管理机关责令改正,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。
  非法结汇的,由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑,处违法金额30%以下的罚款。
  第四十二条 违反规定携带外汇出入境的,由外汇管理机关给予警告,可以处违法金额20%以下的罚款。法律、行政法规规定由海关予以处罚的,从其规定。
  第四十三条 有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的,由外汇管理机关给予警告,处违法金额30%以下的罚款。
  第四十四条 违反规定,擅自改变外汇或者结汇资金用途的,由外汇管理机关责令改正,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。
  有违反规定以外币在境内计价结算或者划转外汇等非法使用外汇行为的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,可以处违法金额30%以下的罚款。
  第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十六条 未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下的罚款;情节严重的,由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的,由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。
  第四十七条 金融机构有下列情形之一的,由外汇管理机关责令限期改正,没收违法所得,并处20万元以上100万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇管理机关责令停止经营相关业务:
  (一)办理经常项目资金收付,未对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查的;
  (二)违反规定办理资本项目资金收付的;
  (三)违反规定办理结汇、售汇业务的;
  (四)违反外汇业务综合头寸管理的;
  (五)违反外汇市场交易管理的。
  第四十八条 有下列情形之一的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下的罚款,对个人可以处5万元以下的罚款:
  (一)未按照规定进行国际收支统计申报的;
  (二)未按照规定报送财务会计报告、统计报表等资料的;
  (三)未按照规定提交有效单证或者提交的单证不真实的;
  (四)违反外汇账户管理规定的;
  (五)违反外汇登记管理规定的;
  (六)拒绝、阻碍外汇管理机关依法进行监督检查或者调查的。
  第四十九条 境内机构违反外汇管理规定的,除依照本条例给予处罚外,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应当给予处分;对金融机构负有直接责任的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十条 外汇管理机关工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
  第五十一条 当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第八章 附  则

  第五十二条 本条例下列用语的含义:
  (一)境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。
  (二)境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。
  (三)经常项目,是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等。
  (四)资本项目,是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。
  第五十三条 非金融机构经营结汇、售汇业务,应当由国务院外汇管理部门批准,具体管理办法由国务院外汇管理部门另行制定。
  第五十四条 本条例自公布之日起施行。

我看马伯里诉麦迪逊案


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我看马伯里诉麦迪逊案

周沂林


两百多年来,有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于:司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排,优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况,而这种劳动的最终成果体现在判决书中。所以,我呼吁中国司法改革应该从判决书做起。

从司法角度来看,本案堪称法律史上最伟大的判例。因为它奠定了近代司法权真正的权威,该权威来自“法治”的本质,但却由名垂青史的约翰•马歇尔大法官在一个荒诞、离奇而又复杂的政治性案件中创制的。这一被称为“司法审查”制度的创制,看似在一个不无狡诘和诡辩嫌疑的判决书中得以确立具有偶然性,但在经历了两百多年和全世界70多个国家的效法的时空检验后,不能不说是具有伟大的意义。

美国人常说自己的国家不是打出来的,而是开会开出来的。这是指美国历史上著名的制宪会议,即“费城会议”。1787年5月在费城进行了近3个月的秘密讨论后通过了取代已执行了8年的《邦联条例》的美国宪法,经各州批准生效后,美国才真正成为联邦制的统一国家。从邦联到联邦,从制宪会议到批准宪法的全部过程中,充满了激烈的辩论。美国人自豪的地方在于:整个立国的过程是开会、辩论、智慧和“伟大的妥协”的精神,而不是诉诸武力。这个立国和制宪传统贯彻至今、无处不有,乃至于如托克维尔所说:在美国“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”(注1)。 本案被马歇尔大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困难”,正是一个典型的党派政治斗争事件却必须由堂而惶之的司法程序来解决的写照。

本案发生于十八、十九世纪交替时,也是美国第二、三届总统交接时。第二届总统是联邦党人约翰·亚当斯。1800年大选,民主共和党的托马斯·杰斐逊击败亚当斯任第三届总统。这期间两党斗争日趋激烈。最初的争论是围绕财政经济政策进行的。著名的《联邦党人文集》作者之一汉密尔顿在第一届华盛顿政府担任财政部长,他主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府,并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。这些主张遭到时任国务卿的杰斐逊的反对,杰斐逊认为应从严解释宪法,使各州和地方政府能够分享到较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团,进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和以杰斐逊为首的共和党(1794年改称民主共和党)。本案主角、被告、《联邦党人文集》作者之一麦迪逊曾经是联邦派(还未成为有组织的政党时)的核心人物,现在则与杰斐逊联盟,所以杰斐逊上台后即任命麦迪逊为国务卿。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权力的情况下,将眼光自然放在了司法权的争夺上,因为司法权并不受大选的直接影响。1800年12月,最高法院首席大法官因健康原因辞职,尚未离任的亚当斯总统任命国务卿马歇尔接任首席大法官。1801年1月27日,该任命获参议院通过。2月4日,马歇尔就任首席大法官,但并未辞去国务卿职务,直至1801年3月3日亚当斯政府任期届满。与此同时,仍由联邦党人控制的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律,即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个,新增16名法官;又在华盛顿特区增加了五个地区法院,每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任;后者设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日,即亚当斯总统任期的最后一天才予任命。按照规定,这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转,在最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续后,他将送达的事务交给了他的弟弟詹姆士。但由于时间仓促,直到第二天仍有17份任命状未及送出。

第二天,即1801年3月4日,杰斐逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做法十分痛恨。因此一旦权力到手,立即开始回击。首先,杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣押尚未送出的17份委任状,将它们象垃圾一样的处理了。接着,新一届国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》,以此削弱联邦司法权。最后,为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗,新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。
这真是一场奇特的政治斗争,似乎一切都是在法律的范围内进行,但实际上还是谁有权谁说了算。你可以在你的任期内任命,我可以在我掌权时不送达并且象垃圾一样处理任命状。在一般国家里,这样的政治事件只能是不了了之,因为政治权力毕竟是最有实力的,法律的力量还差得远。台湾李敖曾痛骂国民党当局将所有法律问题政治化,正是表明法律在这样的社会中只能是政治权力的附属物。可是本案发生在美国,这就注定了事情不可能不了了之。终于有人跳出来,通过司法程序向政治权力挑战,要讨个说法。他们是本案的原告,马伯里及其他三个已获得任命却未接到任命状的倒霉者。依据1789年的《司法法》第13条,原告直接向联邦最高法院起诉国务卿麦迪逊,请求法院发出“强制执行令”,“强制”麦迪逊交出任命状。

马歇尔大法官在上任之初就面临一个难得的历史机遇,因为根据前述《司法法》,最高法院必须而且有权受理此案。(注2) 马歇尔历来认为在美国三权分立的结构中,司法权尤其是联邦司法权处于绝对弱势,现在正是加强司法权的绝佳时机,同时也可充分发挥自己非凡的才智。

从理论上讲,分立的三权中,司法肯定是最弱的。首先,司法权按其本身性质是被动的,不告不理,不可能主动出击;第二是它“既无军权、又无财权”,无法支配社会力量;第三它要强制实施判决必须“借助于行政部门的力量”。因此,汉密尔顿在《联邦党人文集》中设计了一系列保证司法独立,制约行政、立法权的措施,其中就有“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”(注3) ,但宪法中未明确法院有此权。

从现实上看,美国建国初期的联邦司法权比理论上估计的还要弱。当时的美国最高法院无所事事,据说在最初的十年里只判过一个案子,也很快被宪法第11条修正案否决了。最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊,《联邦党人文集》作者之一,一个绝非等闲的人物,因不堪忍受无所事事辞职去做了州长。1800年,当他再次被提名任此职时,他写信给亚当斯总统说,他“离开了这个法院,并完全确信,在一种有着如此缺陷的制度下,它将不会获得必不可少的活力、力量和威望。”(注4) 说来令人难以置信,堂堂的最高法院毫无权威可言,它甚至连固定的办公场所都没有。“当政府的所在地迁到华盛顿时,最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。当时有一个人写道:‘一个陌生人,在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期,恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。’”(注5)

马歇尔就是在这样一种情况下上任的,而面临的头一个案子就是要直接抗衡行政权。不难想象他当时处境的微妙和困难:一方面他非常想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威,乘机也教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬,判决将成为历史的笑柄;另一方面如果不予审理,则无论最高法院还是他本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两难境界之中。

马歇尔首先作了一个试探:要求麦迪逊国务卿解释不发任命状的理由。果不其然,被告根本不予理睬。如果强行判决,后果当然也是如此。所以马歇尔作出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决。他的逻辑是:第一、申请人有权得到委任状,因为任命程序合法,拒发委任状不是法律授权的行为,是侵权;第二、被侵权的人应该得到法律的救济。“合众国政府被宣称为法治政府,而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济,它当然就不值得这个高尚的称号。”;第三、由于司法法违宪,最高法院无权发出强制执行令。这里的妙处在于:它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提下作出的。那么,是谁赋予法院有权通过司法来审查法律呢?宪法确实没有明文规定,但司法权天生就有这个职责,马歇尔在判决中写道:“应该强调的是,确定法律是什么是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们,必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突,法院必须决定哪一个适用。所以,假如法律与宪法相抵触,假如法律和宪法都适用某一具体案件,法院必须确定,要么该案件适用法律,而不顾宪法;要么适用宪法,而不管法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”

由此,本案判决奠定了“司法审查”制度的理论原则和实践基础。事实上,当时美国政治斗争的两党领袖和骨干们几乎都是美国的开国元勋。他们的斗争是次要的,而在共和、民主、法治等问题的理念上是基本一致的,因而往往能在政治上达成“伟大的妥协”,这才是历史的主流。马歇尔正是清醒地认识到这一点,才能作出如此伟大的判决。他以回避政治上的正面冲突换得了司法权威的真正确立。他的智慧足以流传千古,而这体现在下面的判词中。鉴于版权方面的考虑,我只能给出中文译本的链接。请读者点击。真诚的希望大家欣赏原文,而这比任何二手的介绍好得多。


http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm





【注释】


1 [法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务引书馆1993年版109页。

2 我国一些法学家在评论本案时认为马歇尔在管辖问题上违背了“司法常规”。如苏力:“其次,为了便利‘公报私仇’,马歇尔特意在司法判决的写作上‘不远万里’,绕了一个很大的弯子,他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法,仅以不到1/5的篇幅认定自己无权管辖,还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护宪法的权威,如果他真的仅仅是试图创立司法审查的先例,那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看,那么他完全可以、甚至必须直接了当地从讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的问题),并宣布1789年《法官法》第13款违宪。但如果是这样照章办事,那就不是他马歇尔了。因此,几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了‘判决之后’,他才开始讨论程序,并淡淡地说了一声,‘哦,对不起,这里没有我说话的份’。”(《制度是怎样形成的》,载中国宪政网www.calaw.cn资料库)。再如林来梵:“本案在论理演绎的方式上也存在缺陷。按理来说,法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查,如作出有权管辖的判断,才可进入实体审查。然而,本案的判决则反其道而行之:它首先就马伯里是否有权得到法律上的救济进行审查,并作出肯定的判断,但最终的结论则是最高法院对此案无管辖权,并驳回马伯里的请求。马歇尔之所以采用这种判决方式,显然乃是为了籍机辨明自己的立场,并诉说共和党政府的不是,但从纯粹法理的逻辑上而言,其中的瑕疵不容争辩。”(《司法上的创举与谬误》,载中国宪政网)。这些论断并非没有道理。但马歇尔的高明之处在于:在人人都认为《司法法》第13条有效的情况下,他首先无可质疑地拥有管辖权,因而当然可以先不讨论管辖问题。
3 《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第392页。
4 转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社,第43页。

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