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武汉市环境保护条例(1997年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 12:36:00  浏览:8002   来源:法律资料网
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武汉市环境保护条例(1997年修正)

湖北省人大常委会


武汉市环境保护条例(修正)
湖北省人民代表大会常务委员会



(1991年12月21日武汉市第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1997年10月17日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过决定及1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议通过决议将其修正


目 录
第一章 总 则
第二章 监督管理职责
第三章 环境质量区的划分和管理
第四章 环境监督管理
第五章 保护和改善环境
第六章 防治环境污染和其他公害
第七章 奖励与处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护和改善生活环境与生态环境,防治环境污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展,根据《中华人民共和国环境保护法》以及其他有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内环境的保护和管理。
第三条 环境保护必须坚持预防为主、防治结合、综合治理的原则,并纳入国民经济和社会发展计划,纳入政府工作目标管理范围,使环境保护同经济建设和社会发展相协调。
开发和利用自然资源,必须采取措施,切实保护生态环境。
第四条 市、区(县)人民政府应当加强环境保护科学技术的研究和开发,提高环境保护科学技术水平,普及环境保护科学知识,执行国家环境保护的优惠政策,扶持发展环境保护产业。
第五条 各级人民政府应当把保护和改善环境作为一项重要职责,统一领导并组织有关部门做好环境保护工作。市、区(县)环境保护局是市、区(县)环境保护行政主管部门,对本行政区域内的环境保护工作实施统一监督管理。
港务、港航监督、渔政、公安、铁道、民航管理部门,依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。
土地、矿产、林业、农业、水利等行政主管部门,依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。
第六条 机关、部队、学校、企业、事业等单位和个体经营者必须按照“谁污染谁治理”的原则,承担环境保护责任。任何单位和个人都有权对污染和破坏环境的行为进行检举和控告。

第二章 监督管理职责
第七条 本市实行环境保护目标管理责任制度。上级人民政府与下一级人民政府之间,各级人民政府与所属有关部门之间,上级环境保护行政主管部门与下一级环境保护行政主管部门之间,企业事业单位主管部门与所属企业事业单位之间,必须签订《环境保护目标管理责任书》,并监
督实施。各级行政负责人为目标管理责任人。
各级人民政府应当把环境保护目标和各项具体指标列入目标管理责任制,在年度计划中予以落实,并向同级人民代表大会和上一级人民政府报告。
第八条 市、区(县)环境保护行政主管部门统一监督管理的职责是:
(一)宣传贯彻并监督执行环境保护的法律、法规;
(二)拟订并监督实施环境保护的规划和计划;
(三)参与制定国民经济和社会发展规划(计划),城市总体规划、国土规划、区域开发规划;
(四)对单位和个体经营者排放污染物进行监督管理;
(五)会同有关部门开展环境科学研究,组织开展环境监测;
(六)调查处理环境污染事故,调解环境污染纠纷,依法查处违反环境保护法律、法规的行为。
第九条 其他环境监督管理部门,按照以下分工对环境污染防治实施监督管理:
(一)公安部门负责对机动车辆的排气、噪声和社会生活噪声染污实施监督管理和处理;
(二)港务、港航监督部门负责对船舶产生的环境污染实施监督管理和处理;
(三)铁道管理部门负责对火车产生的环境污染实施监督管理和处理;
(四)民航管理部门负责对航空器产生的污染实施监督管理和处理。
第十条 有关资源保护部门,按照以下分工对资源保护实施监督管理:
(一)土地、蔬菜管理部门分别负责对土地资源、蔬菜基地的开发、保护实施监督管理;
(二)农业管理部门负责对农药、化肥、农膜等污染的防治实施监督管理;
(三)矿产管理部门负责对矿产资源的合理开采实施监督管理;
(四)林业、园林管理部门分别负责对森林资源和城市园林绿化的保护实施监督管理;
(五)水利、渔政、卫生管理部门分别负责对水资源、鱼类资源、渔业水域和生活饮用水水源卫生的保护实施监督管理,并对污水养殖进行监测和管理。
第十一条 城市规划部门在编制规划时,应当注意保护和改善生态环境,防止环境污染和其他公害,加强江河湖泊等水体的保护,注意绿化和城市景观;在规划管理工作中,应当协同环境保护行政主管部门贯彻执行本条例的有关规定。

第三章 环境质量区的划分和管理
第十二条 本市根据城市规划划分大气环境质量区、地面水域环境质量区和环境噪声控制区,并按照国家规定的相应标准实施环境管理。任何单位和个人必须按照功能分区的环境质量要求,采取防治污染的措施。
第十三条 各类大气环境质量区分别按照以下标准管理:
(一)国家批准的自然保护区、风景名胜区和疗养区等区域,为一类大气环境质量区,适用大气环境质量一级标准;
(二)城市规划确定的商业区、居民区、文教区,污染程度较轻或者靠近城市中心区的工业区和农村等;
(三)污染较重的工业区和交通枢纽、主干道等为三类大气环境质量区,适用大气环境质量三级标准。
禁止向大气排放未经净化处理、不符合规定排放标准的含有毒物质的废气、粉生和含放射性物质的气体和气溶胶。
因特殊情况确需在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、树叶、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的,必须经区(县)环境保护行政主管部门批准,并在指定地点设置焚烧炉集中焚烧。
第十四条 各类地面水域质量区分别按照以下标准管理:
(一)生活饮用水水源地一级保护区和划定的主要生活饮用水水源保护区,适用二类水水质标准;
(二)生活饮用水水源地二级保护区、渔业水域和游泳区,适用三类水水质标准;
(三)一般工业用水和不直接接触人休的娱乐用水区,适用四类水水质标准;
(四)农业用水区和一般景观要求水域,适用五类水水质标准。
禁止向水体排放、倾倒油类、酸液、碱液或者剧毒废液、工业废渣、可溶性剧毒废渣、城市垃圾和其他废弃物;禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。存放可溶性剧毒废渣的场所,以及装载运输油类或者有毒货物的船舶,必须采取措施,防止造成水污染。
在长江、汉水武汉段河道,东湖风景区和二、三类地面水域质量区内水域沿岸最高水位线以下的滩地和岸坡,不得设置废渣和其他污染物堆放场。
第十五条 各类环境噪声控制区分别按照以下标准管理:
(一)疗养区、风景名胜区和市政公用设施齐全、布局和环境良好的低层住宅建筑用地等区域,适用特殊住宅区环境噪声环境;
(二)文教区、机关和企业事业单位管理机构办公用地、城市街道、公共广场、公园等公共区域和市政公用设施齐全、布局环境较好的多、高层住宅建筑用地等区域,适用居民区、文教区环境噪声标准;
(三)市政公用设施比较齐全、布局和环境一般、与工业等用地有混合交驻的居住用地等区域,适用一类混合区环境嗓声标准;
(四)商业、服务业、集贸市场、文化娱乐设施等比较集中的繁荣区域,工厂、仓储、对外交通用地与居住用地混合交驻的区域,适用商业中心区、二类混合区环境噪声标准;
(五)城市总体规划中划定的、对城市环境有一定干扰和污染的、工厂比较集中的工业区,适用工业集中区环境噪声标准;
(六)机动车流量每小时超过一百辆的道路两侧,适用交通干线道路两侧环境噪声标准。
禁止夜间在居民区、文教区、疗养区进行产生噪声污染、影响居民休息的建筑施工作业,但抢修、抢险作业除外。生产工艺上必须连续作业的或者因特殊需要必须连续作业的,必须经市人民政府批准。
文化娱乐等公共场所以及居民家庭使用的音响器材和进行其他活动发出的噪声,必须符合相应区域的环境噪声标准。商业服务单位和个体经营者,不得在城区内用广播的方式招徕顾客。
第十六条 各类环境质量区的范围,由环境保护行政主管部门会同有关部门提出划分意见,按照规定权限批准后,由市人民政府公布。

第四章 环境监督管理
第十七条 建设污染环境的基本建设项目和技术改造项目(以下简称建设项目),必须执行环境评价制度,将防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。
建设单位和有关部门必须遵守以下规定:(一)建设单位在建设项目的可性行研究阶段,必须提出环境影响报告书(表),经主管部门审核同意后,报环境保护行政主管部门批准;未经批准,计划部门不得批准设计任务书。
(二)建设项目的初步设计,必须按照环境影响报告书(表)的要求列有环境保护篇章,并报环境保护行政主管部门批准;未经批准,城市规划部门不得办理《建设工程规划许可证》。
(三)建设项目的性质、规模、地点或者初步设计等确需变更时,建设单位必须及时修改环境影响报告书(表),并按照规定程序重新报批。
(四)建设项目正式投产或者交付使用前,建设单位必须向环境保护行政主管部门提交建设项目防治污染设施竣工验收报告,经验收合格,发给《环境保护设施验收合格证》后,方可正式投产或者交付使用。
第十八条 市环境保护行政主管部门应当组织实施国家制定的监测程序和监测规范,建立监测网络汇总监测数据和资料,评价环境质量和污染状况,定期公布环境状况。
县级以上环境监测机构应当对管辖区域内的各种环境要素的质量状况进行经常性监测,并对管辖区域内排污单位排放污染物的状况进行监视性监测。
第十九条 排放污染物的单位和个体经营者必须向环境保护行政主管部门办理排污申请登记手续和领取排污许可证;登记领证后改变排放污染物的种类、数量和浓度,必须重新办理手续。
第二十条 企业事业单位和个体经营者排放污染物超过国家或者地方规定的排放标准的,必须按照国家规定缴纳超标准排污费,向水体排放污染物的,还须按照国家规定缴纳排污费;延期缴纳的,应当缴纳滞纳金。排放污染物的企业事业单位和个体经营者缴纳超标准排污费的排污费后
,仍应当承担消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
征收的超标准排污费按照国家规定设立污染源治理专项基金,并按照国家规定的使用范围专款专用,不得挪作他用。
第二十一条 对造成环境严重污染的企业事业单位,按照《中华人民共和国环境保护法》第二十九条的规定,由同级环境保护行政主管部门提出限期治理的建议,报同级人民政府决定。
对企业事业单位内超过标准排放污染物的单个污染源的限期治理,不致影响该单位全面生产的,也可以由环境保护行政主管部门按照以下分工决定:
(一)区(县)或者区(县)以下人民政府管辖的企业事业单位内的单个污染源,由区(县)环境保护行政主管部门决定;
(二)其他企业事业单位内的单个污染源,由市环境保护行政主管部门决定。
第二十二条 环境保护行政主管部门和其他环境监督管理部门有权对管辖范围内的环境污染情况进行现场检查。被检查单位应当如实反映情况,并提供以下资料:
(一)污染物排放情况;
(二)防治污染设施的操作、运行和管理情况;
(三)监测仪器、设备的型号和规格以及校验情况,所采用的监测分析方法和监测记录;
(四)建设项目防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的情况;
(五)限期治理的执行情况;
(六)污染事故情况以及有关记录;
(七)与污染有关的生产工艺、原材料使用方面的资料;
(八)其他与污染防治有关的情况和资料。
进行现场检查的管理人员应当出示由市环境保护行政主管部门签发的检查证件,并为被检查单位和个体经营者保守技术秘密和业务秘密。
第二十三条 区域环境污染的集中治理,由市、区(县)人民政府统一规划、统筹安排,组织有关部门予以实施。在实施污染物集中治理时,有关排放污染物的企业事业单位必须参加集中治理,承担相应比例的治理资金。

第五章 保护和改善环境
第二十四条 市、区(县)人民政府对本行政区域内具有代表性的自然生态系统区域、珍稀濒危的野生动植物自然分布区域、重要水源涵养区域、重要渔业保护区域、古树名木等和其他具有重大科学历史文化价值的区域,应当采取措施,加强保护和管理。
第二十五条 在划定的自然保护区、风景名胜区、森林公园等保护区以及文物保护范围内,不得盗伐滥伐林木,乱挖滥采矿产资源(含开山采石、挖矿取土),乱占滥用土地,破坏滥用水资源,任意捕猎野生动物和采挖野生植物。
第二十六条 在划定的自然保护区、风景名胜区及其水体、生活饮用水水源保护区和适用居民区、文教区环境噪声标准的区域,不得建设污染环境的工业生产设施。已建成的设施,其污染物排放超过规定的排放标准的,必须限期治理;限期治理无效的,环境保护行政主管部门报经同级
人民政府批准,分别情况责令其停业、关闭或者调整。
第二十七条 各级人民政府应当保护农业环境,发展生态农业,防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、土壤污染、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展,推广植物病虫害的综合防治,合理使用化肥、农药、农膜和植物生长激素,对农畜产品的污染进行防治。禁止使用未达到污
水养殖、污水灌溉标准的污水养殖和灌溉。
第二十八条 城市新区开发和旧区改建必须根据城市规划,配套建设基础设施和公共设施,按照环境质量区的划分和国家规定的标准,疏散严重污染扰民的污染源,改善城市环境质量。

第六章 防治环境污染和其他公害
第二十九条 产生环境污染的企业事业单位,必须把消除污染、改善环境、节约资源和综合利用作为技术改造和经营管理的重要内容,建立环境保护责任制度和考核制度。实行租赁、承包的单位,必须把环境保护的要求作为租赁、承包的重要内容。
环境保护应当作为考核企业升级的必备条件之一。
第三十条 乡、街道、校办企业和私营企业以及个体经营者,必须遵守以下规定:
(一)禁止生产和经营汞制品、砷制品、铅制品、放射性制品和联苯胺、多氯联苯、滴滴涕等产品;
(二)禁止从事生产石棉制品、土硫磺、电镀、制革、造纸制浆、土炼焦、漂染、炼油、有色金属冶炼、土磷肥和染料等小化工,以及噪声振动严重扰民的工业项目。
第三十一条 从国外、境外引进技术和设备的单位,必须遵守环境保护法律、法规的规定;其中污染环境而国内又无环境保护配套设施的,必须同时引进相应的环境保护配套设施;禁止将国外、境外列入危险特性清单中的有毒、有害废物和垃圾转移到本市处置,严格防止转移污染。
第三十二条 防治污染的设施符合国家固定资产规定的,应当列入固定资产管理范围,并按照国家规定提取固定资产折旧基金和大修理基金,按时进行维修保养,与生产设施同步运行,及时更新改造。
需要拆除或者闲置防治污染设施的,必须事前征得环境保护行政主管部门的同意。
第三十三条 因发生事故或者其他突然性事件,造成污染事故的单位,必须立即采取防治污染的应急措施,同时报告所在地区(县)环境保护行政主管部门和有关部门,通报可能受到污染危害的单位和居(村)民,并按照以下规定接受调查处理。
(一)在事故发生的四十八小时内,提出事故发生的时间、地点、类型和排放污染物数量、经济损失、人员受害等情况的初步报告;
(二)在事故查清后,提出事故发生的原因、过程和所采取的应急措施等情况的报告;
(三)在事故处理完毕后,提出事故的处理结果以及事故造成的潜在危害或者间接危害、故会影响、遗留问题和防范措施等情况的书面报告,并附有关证明文件。
第三十四条 在环境受到严重污染,危害人体健康和安全的紧急情况下,环境保护行政主管部门在调查处理的同时,必须立即向所在地的人民政府报告,由人民政府采取应急措施,必要时采取强制性应急措施,包括责令有关排污单位停止排放污染物。
第三十五条 环境保护行政主管部门对防治污染设施的设计、生产、销售和使用进行监督管理。任何单位和个人不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位和个人使用。

第七章 奖励与处罚
第三十七条 对有下列条件之一的单位和个人,由人民政府或者环境保护行政主管部门给予表彰或者奖励:
(一)积极开展综合利用,化害为利,变废为宝,作出显著成绩的;
(二)积极开展环境保护科学技术研究和技术革新或者推广科研成果有显著成绩的;
(三)保护自然环境和生态平衡有显著成绩的;
(四)与污染和破坏环境的行为积极作斗争或者在公害事故中救护有功的。
第三十八条 对违反本条例,有下列行为之一的单位和个人,视情节轻重,分别给予警告、罚款、责令停产和关闭等行政处罚:
(一)在各类环境质量区内,违反环境质量标准,造成大气、水体、噪声污染的;
(二)不执行防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产规定的;
(三)不按照规定缴纳超标准排污费和排污费,或者拒报、谎报污染物排放申报事项的;
(四)拒绝环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门现场检查或者在被检查时弄虚作假的;
(五)生产和经营国家明令禁止污染严重的产品的;
(六)违反国家规定,引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备,或者将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用的;
(七)未经环境保护行政主管部门同意,擅自拆除或者闲置防治污染设施的;
(八)违反限期治理决定的;
(九)其他违反环境保护法律、法规行为的。
对违反本条例的行为给予警告、罚款,由环境保护行政主管部门或者其他环境监督管理部门依照各自职责决定,罚款权限及数额依照有关法律、法规的规定执行;责令停产、关闭,由环境保护行政主管部门提出建议,同级人民政府决定。
第三十九条 违反本条例规定,造成土地、森林、水、矿产、渔业、野生动植物等资源的破坏的,由有关资源保护管理部门依照有关法律、法规的规定处理。
第四十条 当事人对环境保护行政主管部门或者其他环境监督管理部门行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通
知之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事人对治安管理处罚决定或者有关资源保护管理部门的行政处罚决定不服的,按照有关法律、法规规定和程序申请复议或者向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 污染环境的单位和个人应当承担恢复环境功能和消除污染危害的责任,并赔偿直接受到损害的单位或者个人损失。
发生赔偿纠纷,按照《中华人民共和国环境保护法》和有关环境保护法律、法规的规定处理。
第四十二条 对造成重大环境污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果,构成犯罪的,由司法机关对直接责任人员依法追究刑事责任。
第四十三条 环境保护监督管理部门及其人员不依法履行职责,或者在监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位或者上级主管部门对负有责任的领导人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十四条 本条例由市环境保护局负责解释。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。


(1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议通过)


湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议决定:批准《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市环境保护条例〉部分条款的决定》,由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。


(1997年10月17日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)


武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议了武汉市人民政府《关于提请审议〈武汉市环境保护条例〉部分条款修正案(草案)的议案》,决定对《武汉市环境保护条例》部分条款作如下修改:
第三十八条修改为:“对违反本条例,有下列行为之一的单位和个人,视情节轻重,分别给予警告、罚款、责令停产和关闭等行政处罚:……。”“对违反本条例的行为给予警告、罚款,由环境保护行政主管部门或者其他环境监督管理部门依照各自职责决定,罚款权限及数额依照有关
法律、法规的规定执行;责令停产、关闭,由环境保护行政主管部门提出建议,同级人民政府决定。”
本决定自公布之日起施行。



1992年3月14日
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  危险犯传统上分为具体危险犯和抽象危险犯,所谓的具体危险是在外在现实世界中可以被观察到的一种事实状态,在此状态中有对象陷在其危险效力范围内,而与实害发生有密接可能性。换言之,具体危险概念的重点在于,必须是个案内的行为确实已制造出一个法益客体陷于险境,情况危急的状况,所以说,在个案中究竟有没有具体危险状态出现乃犯罪成立与否的前提,法官应依据一般因果性法则即一般生活经验来检验某个个案中的事实状态,采事后判断的方式,审查事实上对于条文欲保护的法益客体是否存在着实害发生的密切可能性。这也是我国的刑法文献所强调的,具体危险犯必须产生一个具体的危险结果,而法官在个案中必须一一去认定是否己有危险结果发生。抽象危险犯系指,依据一般日常生活之重复经验得到的惯例知识,呈现出某一类型的行为方式对于法益的侵害有“危险性”或者说“风险性”。抽象危险犯就是立法者经过一定数量的事例观察,将经验上具有“损害危险性”的行为抽离出特征,以之作为条文的构成要件要素。抽象危险犯的重点在于“法益受侵害的不确定性”,也就是即使完成了构成要件所描绘出来的特定行为方式,对于刑法所保护的法益而言,其侵害的发生仍不确定且不明显。而这样的“损害发生的不确定性”之所以会引起刑法的重视,是因为该行为对法益侵害具有独特的危险性。正如骆克信教授指出,“抽象危险犯是一个行为的独特的危险性,被当作刑罚制裁的原因,行为的可罚性,与实际上是否出现危险状态无关。” 对于这一分类有无实质意义理论上有肯定说也有否定说,持否定论的学者如许玉秀教授,她从其它角度指出“看不出来抽象危险犯与具体危险犯在举证法则上可能受到什么差别待遇”,又谓“其实从所谓抽象具体危险犯这种概念的提出,可以看出没有办法将危险毫无困难的区分为抽象或具体,而事实上这种区分也没有实益”。 史卫忠博士也认为“抽象危险犯为多余之物,又给司法擅断提供了可乘之机。” 德国学者,认为抽象危险犯在概念上与举动犯是一样,抽象危险犯的概念应当予以放弃。 

  我个人认为具体危险犯和抽象危险犯之间的界线虽然不明显但是从立法上来看的确存在着两种不同的危险行为模式,具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴,但二者无论是从特征上,还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先,在具体危险犯中,危险是理所应当的犯罪成立要件;而抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。因此,抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度体危险犯中的危险,其次具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;而抽象危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后,具体危险犯,在个案上已经引起刑法所保护客体的危险,故具体危险犯是广义的结果犯,此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯,是单纯处罚行为人的行为,因为他的行为具有典型的危险性,故有人认为是行为犯之一种。因此,二种犯罪类型的理论基础是完全不同的,应该会得出不同的结果及处罚的基础。举个简单的例子来说如放火罪和醉酒驾驶,放火是危险犯,醉酒驾驶也是在刑法中讨论很热烈的能不能入罪的一个危险行为,一但入罪只能是危险犯,但是二者的危险存在着不可掩饰的不同,放火的危险是很现实的危险,因为放火行为我们可以预测到大约有多少财产将受到损失而醉酒驾驶就不同了,虽然是醉酒驾驶,不一定就会发生危害后果,甚至即使会发生危害后果,在没有发生以前我们也很难预料到危害后果有多严重,总之,其危险性具有不可估量性,只能是说这一行为是危险行为,可能或很可能会给公共的财产、人身造成损害后果。因此,具体的危险犯和抽象的危险犯分类还是有其必要性的。

  很多学者对具体危险犯问题的判断、认识没有什么疑问,但是对于抽象危险犯的一些问题还是存在这样那样的分歧,正如有的学者所说抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门,但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究,抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其,在面临风险社会冲击的变革时代,刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击,但是基本理论面欠缺,常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。因此,在这里对抽象危险犯问题进行更加详细的论述,试图从抽象危险犯处罚的依据和正当性进行进一步的探讨,更深入的认识。

  关于抽象危险犯处罚的基础及其正当性的讨论,其文章虽已为数不少,但由于抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据,而传统刑法责任主义认为,刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险,因此依照传统刑法,处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容.因此对于抽象危险犯存在的必要性以及实践中立法、司法的可行性,是一个重要而有研究价值的问题。

  在欧陆法系中,危险犯的立法向来被认为是一种处罚早期化的情形之一。在具体危险犯的场合,刑法之防卫线向前移置,在侵害结果出现前即给予处罚,是考虑该行为对法益侵害之危险性相当高,如不予以处罚,恐将造成更大损害,因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚,并进而维护社会秩序及国家安全,人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。而在抽象危险犯的场合,甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下,刑法即以正犯之既遂而追究行为人的责任,提前对其施以刑事处罚措施。因而,较之具体危险犯而言,在抽象危险犯的立法设置中,刑法的触角又继续向前延伸,其保护范围也进一步扩大,因而抽象危险犯更应当被视为处罚早期化思想的典型体现。

  抽象危险犯的社会基础是基于风险社会风险控制理论的提出,这一理论最早是由德国学者贝克首先系统全面的提出的,在贝克提出风险社会理论之后,迅速引起西方社会学界的广泛关注,各国学者纷纷在贝克的理论基础之上对风险社会进行了系统而细致的研究。

  抽象危险性理论是德国的通说,建立在抽象危险的拟制性基础之上。如雅科布斯认为,抽象危险犯的刑罚理由是因为特定的行为方式或带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性。 耶赛克认为,抽象危险犯是具体危险犯的前阶,其处罚理由从其行为对于特定法益的一般危险性即已表现出来。危险结果的发生,并不属于构成要件,因为有关的行为足以典型的惹起危险。基于抽象危险犯的性质和处罚理由,很多学者对之提出了激烈的批评。最典型的就是抽象危险犯遭到了责任主义原则的强有力的质疑。如德国学者考夫曼指出,罪责原则的意义在于,必须要有对具体个别的法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险,并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断,更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则。 除此之外在结果无价值的立场来看,抽象危险犯也受到了激烈的批评。日本刑法界有结果无价值论者认为,以危险拟制为基础的抽象危险犯欠缺与保护法益具体相关联的行为,对这种欠缺“行为”的处罚其处罚根据是不合理的,也是不正义的。虽然有这些质疑,但随着风险社会的到来以及人们利益保护的需要,抽象危险犯还是具有其不可磨灭的生命力。其存在符合刑法的预防功能也是风险社会的复杂性条件下自我决定能力的有限性也有待于国家通过对某些行为抽象危险犯类型化以充分履行国家保护人民的职责。对此我国台湾学者王皇玉博士指出,首先,抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。其次,对于抽象危险犯的处罚,也可以被视为一种对法益实现条件的确保。因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益,同样,没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。
律师在刑事诉讼中履行职责存在的问题及对策

内容提要 律师在刑事诉讼中的职责是犯罪嫌疑人或被告人权利的重要体现。律师在刑事诉讼中的过多限制,使律师职责不能得到全面和切实的体现,本文从律师会见难、调查取证难、刑辩地位不对等几个方面论述律师在刑事诉讼职责的尴尬境地,并提出一定的解决对策。
关键字:律师职责 刑事诉讼 会见难 调查取证难 刑事辩护

在近几年,新的《刑事诉讼法》、《刑法》、《律师法》相继通过并实施,律师在刑事诉讼中的职责与以前法律规定有一定的变化,但法律中新增的一些规定,又将律师的地位推入了一个相当尴尬的境界,而律师在刑事辩护业务的减少,众多律师因刑辩护业务而无辜入狱,充分说明了法律对律师在刑事诉讼的职责定位不够准确,法律赋予权利太少,限制太多,而刑法的306条款,更是悬在律师头上的一根大棒,让律师在履行刑事诉讼职责过程中如履薄冰,如临深渊。律师权利不能保证,犯罪嫌疑人、被告人的地位就更难以保障,而由此造成控、辩、审三角的失衡,影响的是司法程序的公正。
律师在刑事诉讼活动中主要有法律帮助,调查权的行使,辩护权的行使,另外还有律师在刑诉过程中地位的确定,笔者主要从法律帮助介入与会见,调查权的行使,辩护权的行使三个方面存在的问题进行论述,并提出一定的对策,以待商榷。
在法律帮助阶段,律师介入,会见权难以保证。
1、律师会见难成因及特点:
依据《刑诉法》规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者强制措施之日起,就可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告。依此规定,律师的刑事侦查过程的介入时间比修改前大大提前了,但在实际过程中,律师的会见难却一直存在着。1999年湖南晨晖律师事务所廖建华律师要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所的拒绝,后来,廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权。会见难由此引发的行政诉讼此后相继在全国发生,明确的法律规定得不到遵守。在实践中,律师向侦查机关提出会见后,侦查机关会以“领导不在不能批示”,“案件在侦查中律师不宜会见”,“要求律师填报会见申请表等候批示”等理由进行搪塞,让律师会见困难。笔者在去年办理的一起毒品运输案件中,从交律师会见申请表到安排律师会见相隔两个月。这些就引发了我的思考,是什么原因导致律师会见难,是我国立法的不足?在六部委关于执行《刑事诉讼法》的若干规定中,律师在侦查阶段要求会见犯罪嫌疑人,对于不涉及国家秘密的案件,不需要经过批准,应当在四十八小时内安排会见,但同时又规定复杂案件,应当在五日内安排会见,侦查机关根据案件情况和需要可以派员到场。综观上述规定,侦查机关多以案件涉及国家秘密,案件重大复杂,不能抽出人员到场等理由拒绝或拖延律师会见时间,而实际上,侦查机关正是利用六部委规定这些模糊不清的概念,而让律师会见难。律师会见难总结如下应有三方面问题:
介入时间晚。
《刑诉法》第九十五条规定,犯罪嫌疑人在第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以聘请律师。但到见到律师之日起码是两天以后了,而实际根本达不到这个规定。在现实工作中,都是侦查机关告诉犯罪嫌疑人家属,家属再委托律师,律师再提出会见,真正会见最迟都是第一次讯问或采取强制措施之后的数十日。
会见的批准制度、限制会见。
依法律规定,律师提出会见后,一般案件应当在四十八小时内安排会见。而实际部分侦查机关根本不理会律师的会见要求,更以领导不在,办案人员不在,案情复杂相推诿。有的批准会见了,又以无人员到场为理由让律师不能会见。刑诉法中的侦查机关可派员参与会见,无疑是律师会见难的重大阻碍。
(3)会见过程中律师权利限制太多。在法律帮助过程中,律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。了解罪名,实际上意义不大,在犯罪嫌疑人家属的通知书中已能了解,但实际上在律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况时,往往会受到侦查机关派员的阻挠,认为律师这样问会防碍侦查。
2、律师“会见难”的对策。
(1)立法的明确化,一致化。
刑诉法已经规定了律师可以在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起介入刑事案件,立法上就应该将律师的介入时间确定在第一次讯问后或采取强制措施之日,不在后面规定一些空隙:如批准制度,派员制度等等。只有一个肯定明确的时间,才能让侦查机关无推诿搪塞的理由。
(2)刑事诉讼律师专业化制度。办理刑事诉讼律师应当是有较高业务能力和职业操守的律师,在律师协会和司法部门协调下建立起刑事诉讼律师专业化制度,建起律师进入刑事诉讼准入制度,要求从事刑事诉讼律师有一定的从业年限,办案经验,律师职业道德和执业纪律遵守情况,经律师协会考核,颁发资格,才能参与刑事诉讼。
律师在刑事诉讼活动中调查权的不足及对策。
1、律师在刑事诉讼活动中调查权现状。
在刑事诉讼的过程中,证据是贯穿该过程的重要内容。在刑诉过程中律师对控方证据的质证和自行调查取证权是刑诉过程中律师的两个重点,而新《刑诉法》,《律师法》对律师调查取证权的过多限制,导致律师调查权的削弱或丧失。律师调查权的不足,也直接导致律师在刑诉过程中的作用削弱,使犯罪嫌疑人或被告人的权利得不到切实的保障,司法界对此争议比较大。
2、律师调查权的主要表现。
(1)法律赋予律师调查权的不足
《律师法》及《刑诉法》都规定,律师在取证过程中,须经证人或者其他有关单位和个人同意。法律对此的规定不是赋予律师取证权,实际上是限制律师调查取证。依此规定,律师的调查取证工作几乎不能开展,律师的调查权成为了一种不完整权利,限制了律师业务的发展。
律师调查权在诉讼过程中有不对等现象,处于被动劣势。
律师调查所取证据在刑事诉讼过程中不被重视,并有严格的责任追究制度。《刑诉法》在规定律师有调查取证权的同时又规定:“辩护律师或其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人,被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。该条的规定,无形之中将律师的调查取证权限制得十分严格。而实际中,法律对律师证据的采信是非常少的。笔者在一起未成年人犯罪中,该案中涉及到未成年人年龄在搬迁户籍时人为改大,而该未成年人犯罪时依照其户籍年龄已到16岁,,而实际年龄未到16岁,依照法律规定16岁以下该罪不到刑事责任年龄,笔者当时千辛万苦去该未成人迁户前的农村村组中调查到该事实的真相,并将该证明交与一审法院,一审法院根本不予采信。在我国的部分司法人员中,还错误地认为律师就是专给罪犯说话的人,与司法机关作对,从而也对律师的证据不信任,不采纳。
法律赋予公、检、法三部门对调查取证的绝对权利,又建立起了控、辩、审的司法体制,但由于赋予律师调查权太少,从而让辩护权得不到体现。律师调查权的不足,也导致在刑诉过程中律师取证难,证据采信度小,取证风险太大,从而在刑诉过程中律师职责难以体现。
3完善律师调查取证权的对策。
(1)从立法上保障律师充分的、完整的调查权。尽快修改《律师法》、《刑诉法》等相关法律,赋予律师完整充分的调查权。立法依据的确立,是律师在刑诉中是最强有力的权利依据,立法应当明确规定,律师在刑诉过程中,有权向有关单位和个人取调查取证。
(2)独立律师调查取证权。在刑诉法中,规定了律师取证时,须经单位或个人同意,有的要经侦查机关或法院、检察院同意许可,有的须经向法院或检察院申请取证,这种带有明显依附关系的规定,无疑限制了律师调查权,只有从立法上让律师的调查取证权独立出来,才能彻底保证律师调查权的实现。
律师辩护中的存在问题及对策。
律师辩护工作现状。
在新刑诉法之前,我国律师界的名律师都来自于刑辩。云南震序所的马军、北京的田文昌、吉林的王海云、郑州的李奎生等都是刑辩界的高手,曾经有无数的无罪辩护而蜚声律坛,而新刑诉法实施后,以刑辩闻名的律师销声匿迹了,而且王海云在法庭中被殴打,李奎生因刑辩而入狱,无疑给刑辩律师带来巨大的负面影响,刑辩律师纷纷改行,刑辩业务大幅度下降,刑辩走入了冬天。
2、律师在刑辩过程存在的主要问题。
律师辩护权依附性太强,不独立。
控、辩、审三权的分别独立,是保障刑事诉讼活动的重要基石,也是程序公正的体现。在刑辩过程中,律师最大的特点是被动、消极,所寻求的所有权力归结为一条就是请求,请求调查,请求裁判等。对律师而言,在刑辩过程中自己没有权力能够有一个终局性结论,不能独立的改变案情定性。这种请求的结果,无非是通过审判权得以实现,这样就形成了一种依附性,这种依附性也使律师在辩护过程受制于人。
作为控方的检察机关,对证据的运用也使刑辩律师被动。对自己有利的证据出示,对自己不利的证据隐匿,往往使律师在刑辩过程中受制于控方,完全被控方牵着走。现实生活中,不乏有控方抛出一些让刑辩律师和审判机关从未听说的证据,而使律师陷入刑辩的被动。
法律对刑辩律师的限制。
在前面论述中,已经阐述了律师调查权限制的法律追究制度,而实际上《刑法》306条规定的伪证罪无疑是刑辩律师的原罪,同时律师法对刑辩的伪证行为规定了律师最重的行政处罚。山西大同律师付爱勤、辽宁朝阳律师张海妮、湖南岳阳律师刘正清、广西律师周建彬等律师相继涉嫌伪证罪而被捕,这些律师执业无辜被追究刑事责任的案例有两个原因:首先是公诉方拥有强大的国家权力作后盾,他们有权力掌控证人,迫使证人改变对自己一方不利的证言;其次是律师本身权利极少,法律上有明确的规定的原罪,对律师恣意追究责任相对较为简便,律师没有法律的保障,更无强大的“娘家”。
3、律师刑辩保障的对策。
(1)立法上废除刑法306条款及刑诉法中调查取证权的修改。刑法306条款在近几年律师界要求废除的声音俞来俞大。对于同是从事法律职业的法官、检察官、警官,律师是唯一悬此大棒在头的职业。而能拿起大棒者,往往是控方,与辩方针锋相对的“冤家”。该条的废除,也能让律师在刑辩中真正实现自己辩护的职责。
(2)律师在刑诉过程中豁免权的确定,也是近两年司法界的焦点。律师刑辩豁免权指律师在刑辩过程中的言论,不受法律追究。律师的辩护过程,如果处处小心翼翼地去保护自身权利了,那是不可能真正保护被告人的权利。刑辩豁免权在其他国家已形成一种制度,我国对此权利的确立,可以更贴切保障律师刑辩工作的实现。
司法体制改革,确定控、辩、审的独立。
我国现在正在进行的司法体制改革,须确定控、辩、审三者的独立,而其中又要特别强调辩方的独立。法理上辩护律师是一个独立的地位,但实践中因过多的依附让律师辩护权得不到真正意义的独立,因此刑事证据开示制度、调查权的实现,辩护律师的豁免等的建立,让刑辩律师真正独立,让其辩护权充分得以体现。
律师自身整体素质的提高,亦是实现律师在刑事诉讼中的职责的重要因素。当前,全国范围内律师队伍的集中教育整顿活动的开展,通过教育整顿,建立起“坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信”的一支律师队伍,也是保障律师在刑事诉讼中职责的重要措施。

参考文献:
《律师在审查起诉阶段的业务探讨》李东升
《论刑事诉讼法修改的指导思想》陈光中

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