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江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:06:30  浏览:9116   来源:法律资料网
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江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法(修正)

江苏省人民政府


江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法(修正)
江苏省人民政府


(1995年4月13日江苏省人民政府令第58号发布 根据1997年12月15日发布的江苏省人民政府令第129号修正)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省境内城镇国有土地使用权出让、转让、出租、抵押等适用本办法。本办法所称城镇国有土地,是指本省城市、县城、建制镇、工矿区和省级以上人民政府批准的各类开发区、保税区范围内的国有土地。
地下资源、埋藏物、市政公用设施、文物建筑、军事设施以及按照城市规划不能出让、转让的地块等,不属于土地使用权出让、转让的范围。
第三条 国内外公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本办法的规定取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营,其合法权益受法律保护。
第四条 县级以上人民政府负责土地使用权出让工作。县级以上人民政府土地管理部门主管土地使用权出让工作,依法对土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查,并负责土地的权属管理。
第五条 土地使用者依照本办法取得土地使用权后的开发、利用、经营土地的活动,应当遵守国家法律、法规及本办法的规定,不得损害社会公共利益。
第六条 土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记,由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。
第七条 土地及地上建筑物、其他附着物的权属登记文件可以公开查阅。

第二章 土地使用权出让
第八条 土地使用权出让是指国家依法将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
土地使用权出让应当签订出让合同。
城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
第九条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者(以下简称受让人)签订。
第十条 土地使用权的出让由市、县人民政府负责,按照城市规划有计划有步骤地进行;具体地块的出让方案,由市、县土地管理部门会同规划、建设、房产、物价、财政等管理部门依据年度供地计划、城市总体规划共同拟订,并按国务院和省规定的批准权限经批准后,由土地管理部
门实施。
土地使用权出让方案应包括出让地块的面积、位置、界址、用途、出让年限、建设规划要求、出让底价、出让方式等内容。
第十一条 出让国有土地使用权由县级以上人民政府按照国家建设用地批准权限审批。
第十二条 土地使用权出让实行价格评估制度。在对土地进行分等定级的基础上,市、县土地管理、物价部门会同规划、建设、房产、财政等有关部门分别不同区位和用途,拟定基准地价,报省人民政府批准公布。基准地价应根据当地社会经济的发展和土地的供求情况适时进行调整。

出让地块的标定地价,由市、县人民政府土地管理部门会同物价等部门以基准地价为基础,依据地块大小、位置、容积率、形状以及土地使用年限和土地市场情况等评估确定,并定期公布。
第十三条 土地使用权出让最高年限按下列用途核定:
(一)公寓、住宅用地70年;
(二)工业、教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;
(三)商业、旅游、娱乐用地40年;
(四)综合或其他用地50年。
第十四条 土地使用权的出让,可以采取协议、招标、拍卖的方式。土地使用权出让,在遵守本办法第十条、第十一条规定的前提下,分别按第十五条、第十六条、第十七条规定的程序办理。
采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
第十五条 协议出让土地使用权程序:
(一)市、县人民政府土地管理部门向有意受让人提供出让土地使用权地块的必要资料和有关规定;
(二)有意受让人在规定时间内向市、县人民政府土地管理部门提交土地开发建设方案及所出价款、支付方式等在内的意向书;
(三)市、县人民政府土地管理部门根据实际需要会同规划、建设、房产等部门对有意受让人提交的文件进行审核论证,在受让人提交文件之日起15日内由土地管理部门给予答复;
(四)市、县人民政府土地管理部门与有意受让人协商一致后,双方签订土地使用权出让合同,并由受让人支付土地使用权出让金15%的定金;
(五)有意受让人按合同规定支付土地使用权出让金后,应在30日内到市、县人民政府城市规划部门办理建设用地规划许可证后,到土地管理部门办理土地登记,领取土地使用证,取得土地使用权。
第十六条 招标出让土地使用权程序:
(一)市、县人民政府发出招标书或公告;
(二)投标者按招标文件规定向市、县人民政府土地管理部门投标和缴纳保证金;
(三)市、县人民政府土地管理部门根据实际需要会同规划、建设、房产等有关部门对标书进行评审,并由土地管理部门向中标者发出中标通知书;
(四)中标者持中标通知书在30日内与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同,并支付土地使用权出让金15%的定金;
(五)中标者按土地使用权出让合同支付土地使用权出让金后,应在30日内到市、县人民政府城市规划部门办理建设用地规划许可证后,到土地管理部门办理土地登记,领取土地使用证,取得土地使用权。
第十七条 拍卖出让土地使用权程序:
(一)市、县人民政府土地管理部门发布拍卖公告;
(二)竞买者到市、县人民政府土地管理部门办理参加竞买手续;
(三)市、县人民政府土地管理部门在规定时间、地点,组织公开拍卖,由主持人宣读土地使用权拍卖规则,简介该幅土地情况和公布起叫价后,竞买者应价竞争,最后确定出价高者为受让人;
(四)受让人按土地使用权出让合同规定支付土地使用权出让金后,应在30日内到市、县人民政府城市规划部门办理建设用地规划许可证后,到土地管理部门办理土地登记,领取土地使用证,取得土地使用权。
第十八条 土地管理部门与受让人签订土地使用权出让合同,应明确规定双方的权利和义务,包括出让地块面积、位置、界址、用途、使用年限、地价、付款方式和时限、投资总额、开发建设期限、土地利用和规划设计要求、其他附带条件和违约责任等内容。
第十九条 受让人应在合同签订后60日内按规定的币种,向土地管理部门缴付全部出让金。未经出让方同意,逾期未缴付全部出让金的,出让方有权解除合同,受让人所付定金不再退还,并可请求违约赔偿。
出让方未按合同要求提供土地使用权的,应双倍返还定金。受让人有权解除合同或要求出让方履行出让合同,并可请求违约赔偿。
第二十条 招标出让土地使用权时,中标者未按规定日期与土地管理部门签订土地使用权出让合同的,出让方有权取消其中标权,所交保证金不予退还。未中标者所交保证金由市、县人民政府土地管理部门全部退回。
第二十一条 土地使用者应按出让合同的约定开发利用、经营土地。确需改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须在取得原出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意后,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整出让金,办理土地使用
权登记。
第二十二条 土地使用权出让金应按规定上缴财政,列入预算,用于土地开发和城市基础设施建设。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法按国务院规定执行。
第二十三条 土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前1年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,按照规定支付土地使用权出让金。
土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。

第三章 土地使用权转让
第二十四条 土地使用权转让是指土地使用权人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其土地使用权转移给他人的行为。
第二十五条 有下列情形之一的,土地使用权不得转让:
(一)没有合法的土地使用权出让合同和未付清全部出让金的;
(二)没有土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权合法凭证的;
(三)未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地或投入资金未达到合同规定投资额25%,但成片开发经营的土地,按出让合同规定的条件和期限进行了开发,形成工业用地和其他建设用地条件的,可以转让;
(四)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的;
(五)共有土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权,未经其他共有人书面同意的;
(六)土地使用权或地上建筑物、其他附着物所有权有争议的;
(七)市、县人民政府认定不宜转让的。
第二十六条 以划拨方式取得的土地使用权转让时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
转让以划拨方式取得的土地使用权报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让所获的土地收益上缴国家或者作其他处理。
第二十七条 土地使用权转让必须签订转让合同,转让合同不得违反出让合同的规定。
土地使用权转让时,出让合同以及权属登记文件中所规定的权利、义务一起转移。
以出让方式取得土地使用权的,转让土地使用权后,受让人改变原出让合同约定的土地用途的,按照本办法第二十一条规定办理。
第二十八条 土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物随之转让。但地上建筑物、附着物作为动产转让的除外。
地上建筑物、其他附着物所有权转让时,其使用范围内的土地使用权随之转让。
第二十九条 土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权可以分割转让。同一建筑物产权分割转让时,建筑物使用范围内的土地使用权同时分割转让。土地使用权不能分割的,按共有土地使用权处理。
土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。
第三十条 转让已出租的土地使用权时,转让人应提前90天通知承租人,在同等条件下承租人有优先受让权。
第三十一条 通过转让方式取得土地使用权者,其使用年限为土地出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。
第三十二条 转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,应当依照《中华人民共和国土地增值税暂行条例》缴纳土地增值税。
第三十三条 土地使用权转让程序:
(一)转让土地使用权,凡属于本办法第二十六条、第二十七条第三款、第二十九条规定情形的,转让人必须按规定办理转让的批准或同意手续,经批准或同意后,依法与受让人签订转让合同。属于其他情形的,转让人可以直接与受让人签订转让合同,但必须符合法律、法规和本办法
规定的转让条件。
(二)转让土地使用权,发生土地使用权增值的,必须依法向税务部门缴纳土地增值税。
(三)受让人在签订转让合同之日起30日内向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。转让土地使用
权,其地上没有建筑物、其它附着物的,受让人在签订转让合同之日起30日内可直接向县级以上人民政府土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续。
第三十四条 县级以上人民政府可根据需要,采取行政或经济手段调控土地市场价格,在土地使用权转让的市场价格不合理上涨时,可以规定最高限价;在土地转让价格明显过低时,市、县人民政府有优先购买权。

第四章 土地使用权出租
第三十五条 土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
但有本办法第二十五条所列情形之一的,土地使用权不得出租。
第三十六条 土地使用权出租,出租人与承租人应当签订土地使用权租赁合同。土地使用权租赁合同不得违反法律、法规和土地使用权出让合同的规定。
出租人必须继续履行土地使用权出让合同。
第三十七条 出租土地使用权及地上建筑物、其他附着物的,出租人应在签订租赁合同后15日内分别向所在市、县土地、房产部门办理登记手续,并按规定缴纳土地增值税。

第五章 土地使用权抵押
第三十八条 土地使用权抵押是指土地使用者作为债务人(以下称抵押人)将其土地使用权及地上建筑物、其他附着物作为债务履行担保抵押给债权人(以下称抵押权人)的法律行为。
第三十九条 土地使用权及其地上建筑物、其他附着物可以抵押。抵押人在抵押物价值范围之内,可同时设几个抵押权人。
第四十条 抵押土地使用权时,抵押人与抵押权人应签订抵押合同。土地使用权的抵押合同不得违反土地使用权出让合同的规定。
但有本办法第二十五条所列情形之一的,土地使用权不得抵押。
第四十一条 土地使用权及地上建筑物、其他附着物抵押,必须在抵押合同签订之日起15日内分别到土地管理部门和房产管理部门办理登记手续,未经登记的抵押无效。
第四十二条 抵押人到期不能履行债务的,或在抵押合同期间宣告解散、破产的,抵押权人有权依据法律和合同的规定,处分抵押物。
抵押权人处分抵押物时,土地使用权及地上建筑物、其他附着物分割转让的,必须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。
一项抵押物有几个抵押权人时,抵押权人处分抵押物所得价款的受偿先后顺序,以土地管理部门和房产管理部门的登记顺序为准。
因抵押物的变卖发生权属变化的,必须到土地管理部门和房产管理部门办理过户登记手续。
第四十三条 抵押权因债务清偿或其他原因而消灭的,抵押人和抵押权人应在15日内向土地和房产管理部门办理注销抵押登记。

第六章 土地使用权终止
第四十四条 土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用期限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。
土地使用权期满,该地块的土地使用权即由县级以上人民政府收回,并注销土地使用证。其地上建筑物、附着物同时由县级以上人民政府无偿取得。出让合同中规定必须拆除的技术设备和建筑物、附着物等,土地使用者应按时拆除、清理或者交纳拆除、清理费用。
第四十五条 土地使用权期满前,因社会公共利益确需提前收回土地使用权的,土地管理部门须提前通告土地使用者,并根据实际情况给予合理补偿。
第四十六条 出让合同规定的土地使用权期满,土地使用者需要续期的,应在期满前6个月向土地管理部门申请,依照本办法第二章规定,重新签订出让合同,支付出让金,办理有关手续。

第七章 划拨土地使用权
第四十七条 划拨土地使用权是指土地使用者在经县级以上人民政府依法批准缴纳补偿、安置等费用后或者无偿取得的国有土地使用权。
第四十八条 符合下列条件的,经土地管理部门和房产管理部门审查,报有批准权的人民政府批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权方可转让、出租、抵押:
(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
(二)领有国有土地使用证;
(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
(四)按本办法第二章的规定签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金,或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
第四十九条 划拨土地使用权转让、出租、抵押补交土地使用权出让金,应按地块标定地价的一定比例收取,但不得低于地块标定地价的40%。划拨土地使用权出租,也可按月或按年向政府土地管理部门缴纳土地使用权出让金,具体缴纳办法由市、县人民政府确定。
第五十条 转让划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物,有批准权的人民政府按照国务院规定决定不办理土地使用权出让手续的,转让方应按照国务院规定将转让所获收益上缴国家或者作其他处理。
以营利为目的,出租在划拨土地使用权的地块上建成的房屋的,应将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法按照国务院规定执行。
以划拨土地使用权设定抵押权的,依法拍卖该土地使用权及其地上建筑物、其他附着物后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
第五十一条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本办法的规定予以出让,其他任何组织和个人均无权处分。
对无偿划拨的土地使用权,市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回,并可依照本办法的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

第八章 罚 则
第五十二条 违反本办法规定,不按照合法程序,未经批准或越权批准出让土地使用权的,按非法占地和越权批地行为处罚。
第五十三条 不按本办法规定办理土地登记,取得土地使用证的,其土地使用权出让、转让、出租、抵押行为无效,市、县人民政府土地管理部门应当责令其改正,并依据有关法律、法规的规定进行处理和予以处罚。
第五十四条 土地使用者未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发、利用土地或擅自改变土地用途的,市、县人民政府土地管理部门应予纠正,并可根据情节处以出让地价30%以下的罚款;情节严重的,可无偿收回土地使用权。
第五十五条 未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的,市、县人民政府土地管理部门应没收其非法所得,并可根据情节处以非法所得50%以下的罚款。
第五十六条 对不如实申报土地使用权转让、出租成交价格者,市、县人民政府土地管理部门或房产管理部门可责令其补交所漏国务院和省人民政府规费。
未按规定交纳土地增值税的,由税务部门依法处理。
第五十七条 对依本办法实施的行政处罚如有不服,可在接到处罚通知书之日起15日内,向决定处罚机关的同级人民政府或者上一级主管部门申请复议,也可依法向人民法院起诉。

第九章 附 则
第五十八条 因城镇国有土地使用权出让、转让、出租、抵押等引起的经济纠纷,按有关土地管理、城市房地产管理和经济合同等方面的法律、法规的规定办理。
第五十九条 土地使用者应按国家及本省的有关规定纳税。
第六十条 依照本办法的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。
第六十一条 本办法自发布之日起施行。设区的市人民政府可根据本办法制定实施细则。在本办法发布之前各地已颁发的有关规定,凡与本办法相抵触的,一律以本办法为准。


(1997年11月27日经省人民政府第107次常务会议审议通过 1997年12月15日江苏省人民政府令第129号发布)


一、第五十三条修改为:“不按本办法规定办理土地登记,取得土地使用证的,其土地使用权出让、转让、出租、抵押行为无效,市、县人民政府土地管理部门应当责令其改正,并依据有关法律、法规的规定进行处理和予以处罚。”
二、第五十六条修改为:“对不如实申报土地使用权转让、出租成交价格者,市、县人民政府土地管理部门或房产管理部门可责令其补交所漏国务院和省人民政府规费。
未按规定交纳土地增值税的,由税务部门依法处理。”
本决定自公布之日起施行。



1995年4月13日
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析人民法院国内民事案件送达
存在的问题及对策

(广东省深圳市龙岗区人民法院:向翔)

近年来,随着我国加入WTO后,社会经济高速发展,人民群众的社会活动日益频繁,民事案件大量增加。作为为国家经济建设保驾护航的法制建设也在逐步完善,人民法院的审判工作也显得尤为艰巨。为保障人民法院审判工作的顺利进行,法律文书送达难的问题是当前法院审判改革亟待解决的重要方面。
人民法院受理的大量民事案件都是自然人,很多当事人的居住、工作环境复杂,有的甚至居无定所、无职无业,流动性很大,而且当事人的法律素质普遍不高,有的甚至不配合法院工作,给法院送达法律文书造成了很大的困难。公司、企业或其他组织的民事案件也由于其住所地与实际经营地不一致、“皮包公司”、“名存实亡”等原因造成送达难等问题。如何解决人民法院受理的国内民事案件送达难的问题,笔者主要从以下几个方面去剖析,谈一点改革上的建议。

一、立法上的障碍和司法实践上的偏差与困难。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民诉法”)及其他法律规定,民事送达分为以下几种送达方式:直接送达,委托送达,转交送达,邮寄送达,公告送达。

(一)直接送达
《民诉法》第七十八、七十九条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称“民诉法意见”)第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况:一种是被送达人配合的直接送达,另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行的《民诉法》是在我国当时处于计划经济体制的背景下产生的,从其当时的立法思想上来讲,立法者认为人民群众的住所很稳定,具有一种“安居”的想法。但实际生活和工作中,随着我国改革开放、经济建设的进一步发展,人民群众因为生活、工作等方面的需要,造成人口社会流动性日益趋大,并且跨省、跨地区的流动,可以说是原立法已不能适应现代社会关系的发展,反而违背了立法本意。
对于当事人签收的尚可,而对于当事人不配合的留置送达,《民诉法》给予了很严格的限制,要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证,法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证。这体现了立法对司法工作的不信任,而且对不配合的当事人仅能采取拘传的强制措施,制裁力度远远不够。当时的立法本意是认为当事人及其他人员对人民法院审判工作的支持与配合,而在现实司法实践中,却经常遇到被送达人拒收的情况,由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证,即使到场了也不愿见证。
遇到有的当事人恶意逃避送达,明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认,无法证明其身份的情况,法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利,使法院送达工作无所适从。由于立法上的缺陷,导致了现实工作中被送达人往往拒绝送达,恶意逃避送达等现象的产生。面对以上妨害诉讼的违法行为,法院却无可奈何,也没有较为严厉的惩戒手段,从而增加了人民法院审判工作的难度。使法院送达费时费力且见不到成效,增加诉讼成本,浪费司法资源,使审判工作步履维坚。
虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称“简易程序规定”)第十一条规定了在被送达人拒绝签收,被邀请的人不愿见证的情况下,送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用,而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。
在法院审判改革过程中,为有效提高送达效率,各地法院均通知被送达人到法院来领取法律文书,这在司法实践中也存在理解和做法上的偏差。
被送达人为自然人的,该当事人因故不能亲自来法院领取法律文书,口头委托其他成年人来领取,不能出具授权委托书,但来人又能提供二者的身份证原件或同住家属的户口本原件,是否可以按《民诉法》第七十八条之规定送达给该成年人。一种意见认为可以参照适用该规定送达给来人;另一种则认为无法辨别来人与被送达人的关系,且该规定只适用于法院送达人员到被送达人住处去送达的情况,不能送达给来人。
被送达人为法人或其他组织的,其法定代表人或主要负责人、诉讼代理人因故不能亲自来法院领取法律文书,而叫其工作人员来领取,来人能出示其单位工作证,但不能出具授权委托书或单位介绍信的,是否可以按《民诉法》第八十一条之规定送达。一种意见认为只要具有单位工作证明便可参照适用该规定送达给来人;另一种则认为无法证明该工作证明的有效性和是否实际委托,必须出具书面授权委托书或单位介绍信,否则不能送达给来人。
被送达人及其诉讼代理人、代收人均因故不能来法院领取法律文书,由诉讼代理人、代收人签字书面转委托给第三人领取,但被送达人并未在转委托书上签字或盖章的,是否可以按《中华人民共和国民法通则》第六十八条之规定送达。一种意见认为可以;另一种则认为转委托须得到原委托人(即被送达人)的同意,其有效性直接影响到当事人的诉讼权利,且此类转委托效力待定,具有不稳定性,不利于诉讼活动的正常进行,第三人须出具被送达人签名的授权委托书,否则不能送达给第三人。
被送达人及其代理律师因故不能来法院领取法律文书,代理律师委托其律师事务所的其他工作人员,且持有该律师签名并律师事务所盖章的委托书或介绍信,但被送达人未签名或盖章的,是否可以送达。一种意见认为代理人是由律师事务所接受委托而指派的,也可以就代收法律文书事项指派其他人,应可以送达;另一种认为属于转委托,必须持有被送达人授权的委托书才为有效送达。
由于现行法律及司法解释均未对以上问题有明确的规定,当事人对如何是有效送达也有不同的理解,容易造成对法院的对抗情绪,导致投诉的增加,影响法院审判执行工作。

(二)委托送达
《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下,可以委托其他人民法院送达。在司法实践中,对不在本辖区的当事人,受案法院是委托其住所地法院进行送达。但受托法院往往由于责任心不强,积极性不高,搞地方保护主义,而没有及时送达,甚至故意不去送达,造成了委托法院送达不能。而委托送达又计算审限,由于“委而不送、送而不达”造成案件超过审限,影响了正常的结案工作。
还有,二审法院在委托下级法院送达终审裁判文书时,往往由于一审法院因发回重审或改判而怠于送达,造成当事人申请执行困难,甚至已过申请执行期限不能申请执行,从而导致当事人投诉法院,使法院工作陷入被动的困境。
虽然《人民法院审判纪律处分办法(试行)》第五十九条规定了案件承办人为谋私利拖延办案或过失拖延办案承担责任的情况,但该规定并没有明确指出适用送达,而且是须造成“严重后果的”才给予纪律处分。由于对委托送达没有专门的立法或司法解释,易使担负送达任务的法院工作人员消极送达,人为地使阻碍了法院正常的审判执行工作。

(三)转交送达
《民诉法》第八十一、八十二、八十三条,最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》(以下简称“审理期限规定”)第十条第(四)项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人,以其送达回证签收的日期为准。
笔者认为对于在军队、被监禁、改造、劳教的当事人,其单位具有特定性和稳定性,法院向其送达以送达到单位签收即可。立法应当对其给予充分的认可,这些单位都属于国家机关,有严格的程序规定,没有必要以当事人的签收为准。目前立法的规定完全没有必要,也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交,转交给团以下机关和团以上单位的其他机关还不合法。笔者认为有种立法歧视在里面,不利于我国立法的发展。同时也在实际操作中增多了送达转递的环节,延长了时间,而且转交送达算入审限内,不便于人民法院尽快结案,人为地给法院审判执行工作增加了困难。

(四)邮寄送达
《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。由于邮政事业具有国家垄断性,邮政管理局还属于国家行政机关,一般的速递公司不能办理邮递业务。所以在司法实践中,人民法院只能到邮政局去办理邮寄业务。据笔者了解,邮政局现处于国家机关机构改革过程中的转型阶段,由国家行政机关向自负盈亏的企业化发展。由于垄断性和利益驱动,挂号业务的利润不足以使邮局在其工作中获得很大的经济效益,加之人力、物资缺乏,邮寄周转环节过多的缘故,从而造成回执时间很长。在实际工作中,邮局往往没有把回执主动送回给法院。在审判业务日益繁重的情况下,法院也不可能做到每次邮寄法律文书都到邮局去跟踪索要邮件回执,也不符合加快法院工作步伐的改革要求。若要想得到高效的邮递服务就必须采用邮局的“特快专递”业务,这项业务具有快速性和直达性的特点 ,能提高了法院有效送达的质量,但诉讼成本非常之高。采用“特快专递”送达法律文书,根据邮局目前的收费标准,在其基本收费标准500克以下、周边地区就须人民币20元整。这在经济发达地区的法院尚可承受,而在经济不发达地区的法院,由于办案经费紧张而无法做到,也不符合我国的国情。
具体的送达任务是由邮递员去完成,而法律没有明确邮局送达的法律地位,也没有规定邮递员在遇到当事人拒绝签收法律文书时可否适用留置送达,邮递员只好退回给法院,造成送达不能。当被送达人不在送达地址时,邮递员交由其他人代收,法律文书是否由当事人实际收到,其送达的法律效力是否产生受到质疑。若代收人及时转交尚可;若代收人没有及时转交,当事人已过举证或上诉、申请执行期限才收到,根据法律规定,当事人就丧失了该项权利,立法上就没有体现到对当事人权利的保护;若代收人根本就没有转交,法院却毫不知情,只好一直等待,有的法院在等待后仍无音讯的情况下,采取公告送达缺席判决,后来当事人出现了,案件往往被二审法院以违反诉讼程序发回重审。
虽然《简易程序规定》第二十九条的规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”,但是该项规定也只是适用于简易程序,并未明确指明可以适用于普通程序,在立法上阻碍了司法实践工作。

(五)公告送达
《民诉法》第八十四条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定,明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。对于何为“下落不明”,我国法律没有明文规定,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第26条规定:下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。由于对其没有时间和具体操作上的规定,令法院无法判断,无法适用。在审判执行实践中,往往一些恶意逃避送达阻碍诉讼的当事人“下落不明”后,又突然出现,并以“没有下落不明”投诉法院,使法院审判执行工作陷入被动。
国内民事案件当事人公告的时间为60日,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定,还要指定举证期限不得少于30日,计算起来公告送达需90日以上。若要穷尽以上送达手段再采取公告送达,就使结案遥遥无期,虽然公告送达不计算审限,但却延长了审理执行案件的时间。往往在司法实践中造成很多法院还没有穷尽送达手段就进行了公告送达,造成了当事人的投诉。

二、规范送达的对策及建议

由于经济、生活、法制环境的改变,现行法律及司法解释关于送达的规定已不能适应法院日益繁重的审判执行工作的需要。一些过于原则化、限制性太多、对司法工作的不信任、不具有可操作性的规定亟待修改。这也是造成送达难的根本原因之所在。
笔者认为,我国关于送达的立法可以因地制宜的借鉴外国法院的司法送达制度。日本《民事诉讼法》第99条规定:送达,除另有规定外,由邮政或执行官进行。在由邮政送达的情况下,以从事邮政业务的人为实施送达的公务员。第103条规定:送达应在被送达人的住所、居所、营业所或事务所进行。德国、法国等国家还规定了随时送达制度,即在任何时候、任何地点,只要看见被送达人,就可以向其送达。美国的民事送达程序建立了“原告负责向被告送达”的制度,以原告义务的形式促使向被告送达任务的完成,这是美国与我国在民事送达方式上最重大的区别。在120天的规定送达期内,原告可委托任何超过18岁的有民事权利能力的美国公民来实施送达任务,向被告送达起诉状副本及其他法律文书,并向被告发出《诉讼通知书和放弃送达请求书》,因为被告须承担原告因为合理送达而产生的一切费用。若原告送达不到,就须承担因送达不能而产生的不利的法律后果。同时,美国民事送达程序中,还有一个“适龄适智”的原则,即为被送达人暂时不在住所时,送达人将法律文书留置在该住所的,该住所地居住的具有成年、正常智力的人签收同样为有效送达。我国由于法律渊源、人文环境及历史背景等方面的不同当然不能生搬硬套,可以适当的对现行的立法进行改善,以达到我国民事案件高效送达的目的。

(一)在直接送达方面
立法规定直接送达可以采用“随时送达”制度,即在任何时间、任何地点,只要法院送达人遭遇被送达人便可以向其送达法律文书,被送达人有义务签收,如果拒不签收可以现场留置送达,皆为有效送达。对于当事人恶意逃避送达的行为由立法授权,可采取较为强硬的妨害民事诉讼的司法强制措施,如罚款、拘留等。在送达意义上强化送达目的,即重点是让被送达人知道法律文书所表述的内容,并告知被送达人其不依照法律文书内容实施的法律后果。
取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定,或者由最高人民法院和国务院联合制定一套关于基层组织、所在单位如何协助法院送达工作的规定,强化其义务性并明确其法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收,其代收后必须于七日内转交给被送达人,立法授权代收的基层组织、所在单位享有留置转交权,不论被送达人是否收取,只要实施了法律文书实际转交的行为即可。基层组织、所在单位须于转交完毕三日内向法院出具已实际送达的证明,若不转交或拖延不转交或转交了拒不出具转交证明,由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施,以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。
简述隐私权

钱贵


  一、隐私权的概念和内容
  1890年,美国法学家布兰代斯(Louis D. Brandis)和沃伦(Samuel D. Warren)在哈佛大学的《法学评论》上,发表了一篇著名的论文《隐私权》(The Right to Privacy),这是隐私权理论研究的开端,这是一篇被称为具有‘开拓性’的论文中提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则,是为隐私权。” 这是人类历史上第一次明确提出隐私权。此后,关于隐私权的理论,开始受到广泛的重视和承认。隐私权隐私权作为一种基本人格权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。它包括个人信息的安宁权,个人生活情报保密权,个人通讯秘密权,个人隐私利用权。做为公民的一项人格权,隐私权在性质上是绝对权,其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配,其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上,其制定的法律较为完善,但仍然没有形成价值趋向明确的体系。
  二、隐私权的基本权利
  1.隐私隐瞒权。隐私瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。
  2.隐私利用权。分民对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有能动的利用权。隐私利用权是指公民对于自己的个人资讯进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利。
  3.隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。
  4.隐私支配权。隐私支配权是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。
  三、隐私权与国际人权法保护
  从国际法的角度来看,隐私权保护通常被认为是国际人权法的范围。人权是一个人作为人所享有或应享有的基本权利。时至今日,人权的保护已全面进入了国际法领域,国际社会制定了一系列有关的国际人权法律文件,其中涉及隐私权的国际法文件成为保护隐私权的重要法律渊源。这些国际法文件确立的隐私权保护的法律标准得到大多数国家和国际组织的认同,有些已付诸实施。
  1.全球性多边条约的有关规定
  (1)《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。”这一条文是公民隐私权法律保护的最重要的国际法渊源。该条文采用了列举式立法方式,其中涉及公民的私生活、家庭、住宅和通信等内容是隐私权的主要组成部分。目前,宣言确立的原则不断被其他国际人权文件以及国内法所采纳,这些原则可被看作是国际习惯法的一部分。
  (2)《公民权利和政治权利国际公约》包括序言和6编53条,其中第三编第十七条规定:“一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信不得无理或非法侵扰,其名誉及信用亦不得非法破坏。二、对于此种侵扰或破坏,人人有受法律保护之权利。”这一条的规定与上述宣言第十二条的规定基本是相同的,它从国际人权法的角度重申了公民隐私权保护的重要性。
  2.区域性多边条约的有关规定
  (1)《欧洲人权公约》第八条规定:“一、人人有权使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊重。二、公共机关不得干预上述权利的行使,但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益,为了防止混乱或犯罪,为了保护健康或道德,或为了保护他人的权利与自由,有必要进行干预者,不在此限。”根据公约,公民隐私权在欧洲应得到有效保护,除非在某些合法的条件下,一般不得任意干预、限制和剥夺。
  (2)《美洲人权公约》第十一条规定:“一、人人都有权使自己的荣誉受到尊重,自己的尊严受到承认。二、不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。三、人人都有权受到法律的保护,不受上述干涉或攻击。”由此可见,隐私权的保护也是美洲国家承认的义务,其保护范围与联合国人权公约的有关规定是基本相同的。


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