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我国律师性质的内涵

北安市人民法院王素杰


律师和其它许多职业一样，都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法旨化水平不断提高而出现和发展的，是法律制度不可或缺的部分。关于律师性质的内涵，不同的学者有着不同的认识，众说纷纭。有的学者认为律师的性质是指国家法律规定的律师职业的本质属性。有的学者认为律师的性质，是指法律规定律师职业区别于其他职业的本质属性。而有的学者认为律师的性质指的是由律师法律服务的功能决定的律师的身份特质，包括律师的功能和律师的身份两个方面。律师的属性，即是指律师作为法律工作者，其职业本身所固有的性质，并与其他法律工作者相区别的根本的特征。 还有些学者认为律师的性质是指一定的法律制度决定的由特定从事律师职业的人依法维护委托人的权益及律师具有的法律地位、权限、责任和作用所体现的根本属性。
将律师性质的内涵概括地过于简单，就是对“性质”二字的解释，既然律师职业与其他职业有着分工的不同，其性质就一定体现着自身的特色，既然是对律师性质的定义，就应该具体明确。第三种定义，将功能与性质变成了种属关系，不容否认律师的功能与律师的性质有着密切的联系，但是决不应该是“包括”的关系。这种定义混淆了律师性质与律师功能各自的意义。相比较而言，第四种定义具有一定的进步性，指明了律师法律工作者的身份，但作为对律师性质定义的阐述仍不科学。笔者赞同第五种说法，可以说，这种定义将律师性质的内涵概括的淋漓尽致。律师的性质在一国律师制度中有着举足轻重的地位，属于律师制度的根本问题。它决定着律师的社会地位、作用、权
利和义务，职业道德与律师业的管理体制。律师的性质是抽象的，它是通过律师的表现形式与工作内容体现的，包括五个方面：
(1) 律师的性质决定于一定的法律制度，是司法制度的一个重要组成部分；
(2) 律师从事职业必须依法进行；
(3) 律师的工作内容以当事人的委托为前提；
(4) 律师的性质体现出以维护法律的正确实施，保护当事人的合法权益为根本目的；
律师的性质反映在律师的法律地位、权限、责任和作用等方面。辩护律师诉讼作用的充分发挥，对于推动和促进我国全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会起着中坚作用。

保险合同复效时如实告知的合理性分析
——兼评《保险法（修订草案）》第六十条

作者：储 涛 单位：湖北普明律师事务所

复效是人身保险合同特有的一项规定，其价值在于便捷了保险合同双方重新订立合同，减少了双方的成本，同时也使得部分超过投保年龄的被保险人可以继续履行保险合同，而不至于不能再订立保险合同。现在很多人身保险合同都在复效时要求投保人应当另行如实告知并规定不如实告知的法律后果，从而模糊了保险合同复效的法律性质，使复效时双方权利义务有失公平。本文着重从复效的法律性质出发分析复效时如实告知的公平合理性以及其特征。

一、保险合同复效存在的基础及其价值

根据《保险法》第59条规定，保险合同复效存在的基础是投保人没有按期缴纳保险费导致保险合同暂停履行后，在规定期限内又向保险人申请保险合同继续履行。

《保险法》之所以引入复效制度，是基于人身保险合同的基本特征以及复效的制度价值决定的：首先，人身保险特别是人寿保险，保险期间都比较长（基本都在10年以上），保险费一般也不是一次缴足，在保险合同履行期间，难免投保人会忘记缴纳，一旦投保人记起，应给给予挽回的机会，这样投保人也不会有损失，保险人的客户也不会流失；其次，人寿保险的保险费都较高，算得上是一笔奢侈性指出，在漫长的履行过程中，难免投保人经济状况发生较大变故，一旦经济紧张，投保人很有可能无力在继续缴纳保险费，当投保人经济好转时也会考虑继续缴纳保险费；再次，复效可以使保险人节约成本，对保险人来说，不用按新订立合同的程序执行，也不用退还保险单的现金价值，成本指出减少；最后，由于复效时没有年龄限制，使得超过投保年龄的人不用在担心没有保险。

二、保险合同复效的法律性质

首先，无论是立法还是保险法理论均认为保险合同复效是原来保险合同继续执行，而不是新订立保险合同。根据《保险法》第59条规定，保险合同复效针对的是投保人因没有在合同约定期限内缴纳保险费而导致保险合同效力中止的情形。“中止”和“终止”是有本质的区别，“中止”是暂时性的，可恢复的，而“终止”却是结束，不可恢复的。故《保险法》第59条规定，保险合同中止后投保人与保险人两年内没有达成一致意见，保险合同才终止。前后的差异，可以清楚的得出复效是原合同的继续执行。

其次，从保险条款本身来看，保险人也认为保险合同效力恢复不是新订立合同。打多数保险条款都规定，被保险人自保险合同生效或效力恢复之日起两年内自杀的，保险公司不承担保险责任。而《保险法》第66条规定：保险合同生效后两年内，被保险人自杀，保险人不承担保险责任。把两者稍作比较就可以清楚的得出：保险合同效力恢复不同于新成立保险合同。否则，保险条款完全没有必要规定效力恢复后的两年内被保险人自杀不承担保险责任。

再次，认定保险合同复效是新订立保险合同，与合同实际履行状况不符。如果复效是新订立保险合同，则保险人应当退还原保单的现金价值并重新向投保人签发保单，且不能要求投保人补缴保险合同中止期间的保险费以及相应的利息。但从复效的实际情况来看，保险人并未退还原保单的现金价值、签发新保单，却都在复效单上要求投保人应补缴合同中止期间的保费及利息，这显然是原合同的继续履行。

基于上述分析可以清楚的得出：保险合同恢复效力（复效）不是订立新合同，而是原合同的继续履行

三、投保人在保险合同复效时没有如实告知的义务，保险人要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务没有法律和合同依据

首先，《保险法》明确规定订立保险合同时应履行如实告知义务，而没有规定复效时投保人也应履行如实告知。《保险法》第十七条第一款规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告之。据此可以非常清楚地看到，告之义务的履行是在订立合同之时，合同生效后，投保人无再履行如实告知的义务。

其次，大多数保险条款明确约定订立保险合同时投保人应如实告知，没有要求投保人在合同复效时还应履行如实告知。例如《吉祥相伴定期保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第十条（告知义务）规定：订立本合同时，本公司应当向投保人说明本合同的条款内容，并就被保险人的有关情况做出询问，投保人应当如实告知。可见保险人的询问是发生在保险合同订立时，投保人的如实告知义务也是发生在保险合同订立时。投保人在保险合同生效后无再如实告知的义务。

再次，复效时投保人无告知义务是立法的趋势。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》第四十三条规定：投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时，投保人不再继续缴纳保险费的，自保险合同效力中止之日起两年内，被保险人、受益人向保险人提出补缴保险费、恢复效力的要求，人民法院应予支持。最近公布的《保险法（修订草案）》也没有要求投保人在保险合同复效时应再次履行如实告知义务。从前述立法可以清楚的看出，在保险合同中止期间只要被保险人、投保人要求复效（被保险人健在），保险人应当复效，保险公司不得被保险人的健康状况不符合最初投保时的要求而不给予复效，即复效时投保人、被保险人无需再如实告知。

四、最大诚信原则不要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务，复效时再要求投保人履行如实告知违反公平原则，是最大的不诚信

首先，最大诚信原则的内涵和外延均不要求投保人在合同生效后还应如实告知。保险领域之所以引入最大诚信原则，是因为投保人控制着保险标的，了解保险标的的价值和风险状况，而保险人制作专业性很强保险条款，掌握其具体含义，故投保人和保险人之间的信息严重不对称。引入最大诚信原则的目的是保障保险合同当事人双方在订立保险合同时信息的对等性，以保证保险合同是双方当事人的真实意思表示，其内涵和外延都不要求合同成立后再如实告知。

其次，复效时被保险人患病不会影响保险费的合理性。首先，保险人在拟定保险费时已经充分考虑到符合投保条件的投保人在投保后发生保险事故的可能性，保险合同成立后被保险人患病是正常的风险，也是保险人应当承担的保险责任范围，根本不影响保费的合理性；其次，根据《保险法》规定，人身保险的保险费不能以诉讼方式主张，使保险人在制定保险费时充分考虑到投保人中途停保对成本的影响，即投保人停保不会影响保险费的合理性。以上两方面充分说明：保险人所制定的保险费已经充分考虑到投保人中途停保、被保险人患病保险人的风险因素，复效时被保险人患病不会影响保费的合理性。

再次，保险人以复效时要求投保人未如实告知而拒赔违反公平原则，是最大的不诚信。公平原则作为民事活动的基本原则，在保险合同订立和履行过程中同样适用。即疾病是人寿保险保险事故发生的基本事由，是保险人就应当承担保险风险责任。保险合同复效时，保险人不仅要求投保人缴纳了复效时的保费，还要投保人缴纳了保险合同中止期间的保费（即便是保险人不承担保险合同中止期间的保险事故），这已让暂停履行的合同恢复原状，保险人应当根据被保险人在投保时的健康状况以及如实告知情况履行自己的保险责任，不应在额外的排除自己的保险责任。保险人以被保险人在合同生效后患病投保人没有如实告知而拒赔，明显是排除自己的保险责任，违反公平原则，是最大的不诚信。

五、复效时未如实告知保险人不承担保险责任的效力问题

从前述分析可知，复效时要求投保人如实告知违反公平原则。虽然保险法规定，保险合同复效由投保人与保险人协商，但实际上，保险合同复效，仍然是保险人把一切待“协商”的内容设计好，投保人填写并补缴保费及其利息，即复效过程不具有协商的性质，仍然是双方履行保险人制作的格式条款。既然格式条款，就应当公平合理，根据《合同法》即民商事法律规定，格式条款违反公平原则的，可以认定其无效或撤销该约定。

保险合同生效后，一旦发生保险事故，保险人就应当承担保险责任，但并不是所有保险事故发生后，保险人均应当承担保险责任，保险人可以根据法律规定以及合同约定而免除自己的赔付义务。基于合同约定而免除保险人赔付义务的约定属于保险合同的免责条款。“投保人在复效时未履行如实告知义务，保险人有权拒赔”没有法律规定，故它属于免责条款。一旦保险人没有做到明确说明，根据《保险法》第18条之规定，可以认定该条款不发生法律效力。

综上，笔者认为保险合同复效是对原合同的继续执行，投保人没有再如实告知的义务。保险人要求投保人再如实告知是免除自己的责任，是最大的不诚信，违反公平原则，人民法院可以认定其是无效的约定。同时，即便是不能以违反公平原则而认定“复效时未如实告知而免责”无效，但其属于免责条款，如果保险人没有履行明确说明义务，人民法院仍可以根据《保险法》第18条规定，确认该条款不发生法律效力。
有关复效的规定，《保险法（修订草案）》仅在第六十条做了规定，即“依照本法第五十九条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复；但是，自合同效力中止之日起2年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同”。该规定对复效时投保人是否要如实告知没有做任何规定，虽然规定经协商可以复效，但是保险合同的特征注定了双方不可能协商，所有内容在合同复效前，保险人都确定了，投保人根本没有协商的余地。这样模糊的规定，在实践中大大损害了投保人的合法权益。建议将《保险法（修订草案）》第六十条修改为：依照本法第五十九条规定合同效力中止的，投保人补缴保险费并要求恢复合同效力的，保险人应当回复合同效力；但是自合同效力终止之日起两年内投保人呢未补缴保险费并要求恢复合同效力的，保险人有权解除合同。这样就可以避免保险人利用格式条款戴着“协商”的幌子制定出有失公平的条款。

注：笔者也在不断的学习过程中，欢迎讨论、指教。若有讨论、指教请与笔者联系。储涛：15972118981，邮箱：qirannet@yahoo.com