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国家中医药管理局


国家中医药管理局关于印发中医药文化建设“十二五”规划的通知

国中医药办发〔2012〕10号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局，局各直属单位：
为进一步繁荣发展中医药文化，切实发挥中医药文化对中医药事业发展的引领作用，推动“十二五”时期中医药事业科学发展，我局研究制定了《中医药文化建设“十二五”规划》。现印发给你们，请结合本地实际，组织实施。



二○一二年四月二十日



中医药文化建设“十二五”规划

“十二五”时期是我国全面建设小康社会的关键时期，是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期，也是推动社会主义文化大发展大繁荣的重要时期。为贯彻落实党的十七大及十七届六中全会精神,充分发挥中医药(民族医药)文化对中医药事业发展的引领作用，提升中医药文化的凝聚力、影响力和竞争力，推动中医药事业全面协调可持续发展，根据《中共中央关于深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》、《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》、《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》和《中医药事业发展“十二五”规划》，制定本规划。
一、中医药文化建设面临的形势
改革开放以来，党中央、国务院高度重视中医药事业发展，制定了一系列扶持和促进中医药事业发展的政策措施，党的十七大报告提出“坚持中西医并重”、“扶持中医药和民族医药事业发展”，2009年，国务院印发了《关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》，2011年，卫生部和国家中医药管理局联合出台了《关于在深化医药卫生体制改革工作中进一步发挥中医药作用的意见》。在“整体思维、系统运行、三观互动、六位一体、统筹协调、科学发展”理念的指导下，中医药全面参与深化医药卫生体制改革，中医医疗服务体系不断完善，中医预防保健服务取得新进展，中医药人才队伍素质进一步提高，中医药科技创新体系初步形成，中药产业水平进一步提升，中医药文化建设开创新局面，中医药国际影响进一步扩大，形成了中医药医疗、保健、教育、科研、产业、文化、对外交流与合作全面发展的新格局。
党的十七届六中全会全面部署了文化改革发展的工作任务，要求坚持中国特色社会主义文化发展道路，努力建设社会主义文化强国，明确指出优秀传统文化凝聚着中华民族自强不息的精神追求和历久弥新的精神财富，是发展社会主义先进文化的深厚基础，是建设中华民族共有精神家园的重要支撑，要建设优秀传统文化传承体系。作为中国优秀传统文化的重要组成部分，中医药文化是中医药事业的根基和灵魂，中医药文化建设成为新时期中医药事业发展的一项重要而紧迫的任务。与时俱进地大力发展中医药文化，是促进中医药事业科学发展的重要举措，也是弘扬中华优秀传统文化的重要任务。
随着我国经济社会快速发展和全民健康意识的提高，中医药文化建设工作迎来重大机遇，取得了明显成绩。“十一五”期间，中医药文化建设首次纳入中医药工作重点任务之中并得到快速发展，逐步建立了促进中医药文化传承发展的良性运行机制，初步形成了中医药文化与医疗、保健、教育、科研、产业以及对外合作交流全面发展的新格局。深入开展“中医中药中国行”大型科普宣传活动，创建了一批特色鲜明的中医药文化宣传教育基地，推进以中医医院为切入点的中医药机构文化建设，“中医针灸”被联合国教科文组织列入人类非物质文化遗产代表作名录，41项中医药项目列入国家非物质文化遗产名录，中医药文化在国内外的作用与影响显著增强，中医药文化建设工作呈现出良好的发展态势。但是中医药文化建设工作仍处于起步阶段，中医药文化的发展现状与人民群众的需求尚有差距，高效顺畅的中医药文化工作机制和发展体系需要进一步健全，中医药文化发展规律和特点需要进一步深入研究，中医药文化专业队伍需要进一步充实、素质需要进一步提高。
二、指导思想、基本原则和主要目标
（一）指导思想
高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观和党的十七届六中全会精神，坚持社会主义先进文化前进方向，以继承发展为主题，以构建中医药核心价值体系为根本任务，以满足人民群众中医药需求为出发点和落脚点，以传承与创新、传授与保护、传播与交流为主线，以彰显中医药文化特色优势为重点，弘扬中医药文化，推动中医药事业科学发展。
（二）基本原则
——坚持继承创新、科学发展，遵循中医药学自身发展规律，突出原创性、保持民族性、体现时代性，加快中医药文化发展步伐。
——坚持以人为本、面向大众，满足人民群众对中医药的需求，让中医药文化发展成果惠及全社会。
——坚持围绕中心、服务全局，发挥文化对医疗、保健、教育、科研、产业、对外交流与合作的引领作用，促进中医药事业全面协调可持续发展。
——坚持因地制宜、突出重点，结合实际，有效利用区域文化资源，发挥特色优势，充分体现各地区各领域文化特点。
——坚持统筹兼顾、全面推进，妥善处理中医药文化事业与文化产业的关系、发展先进文化与弘扬优秀传统文化的关系、中医药文化自身发展与中医药文化走向世界的关系，推动中医药文化又好又快发展。
（三）主要目标
到“十二五”期末，积极推进中医药核心价值体系建设，探索建立中医药文化建设管理体制和工作机制，形成一支思想坚定、业务精湛、素质优良的中医药文化研究与科普专家队伍，建设一批种类齐全、布局合理、特色突出的中医药文化宣传教育基地，创作一批科学严谨、内容丰富、贴近大众的中医药文化科普精品，逐步构建继承传统、富有创意、竞争力强的中医药文化产业体系，提升中医药文化的凝聚力、创造力和影响力，营造中医药文化引领和推动中医药事业改革发展的新格局。
实施“2235”工程，建立一支200名国家级、2000名省级中医药文化研究与科普专家骨干队伍，创作300个中医药文化科普作品，建设50个中医药文化宣传教育基地，进一步提高中医药文化知识普及率。
三、重点任务
（一）深化中医药文化内涵研究
对中医药文化内涵、核心理念、价值观念等进行深入挖掘、整理和研究，深入探讨中医药核心价值体系的建设内容和方法。做好中医药非物质文化遗产保护传承工作，加大对列入非物质文化遗产名录项目的保护力度。
1．中医药核心价值体系的研究与构建：总结中华民族对生命、健康和疾病的认识与理解，从精神、行为、物质等层面提炼中医药文化精神实质，建设具有中国特色、中医特点、行业特征并体现时代精神的中医药核心价值体系。
2．中医药文化源流及内涵研究：普查全国中医药、民族医药文献、文物、古迹资源，系统研究中医药典籍、文物、古迹和古今名医人文精神及其文化素养。梳理中医药文化源流脉络，挖掘、整理、研究中医药文化内涵和原创思维，为搭建中医药文化理论构架提供资源和依据。
3．中医药非物质文化遗产保护与传承：普查中医药非物质文化遗产，为国家级非物质文化遗产中医药项目代表性传承人创造良好传习条件，推动中医药项目列入国家级非物质文化遗产名录、“人类非物质文化遗产代表作名录”或“世界记忆名录”。
（二）加强中医药机构文化建设
通过分类指导，加强中医医疗、保健、教育、科研、产业等机构文化建设，塑造中医药行业特有的人文环境。强化中医药文化教育，提高各级各类中医药人员的文化素养，弘扬“大医精诚”传统职业道德，提升中医药人员的职业能力和水平。
1．中医医疗、保健机构文化建设：研究制定有利于各级中医医疗机构开展中医药文化建设的政策措施。在全国所有公立中医医院、中西医结合医院、民族医医院开展文化建设，加强价值观念、行为准则、职业道德、环境形象等方面的建设。
2．中医药科研机构文化建设：研究制定鼓励科研机构加强文化建设和文化研究的政策措施。增强科研工作者文化底蕴，促进科学态度和人文精神有机结合，不断提升科技创新能力。
3．中医药教育机构文化建设：明确教育机构在文化传承中的重要责任，研究制定中医药教育机构文化建设的政策措施。建设富有中医药特色的校园文化，逐步构建中医药教育机构文化体系，将中医药文化理念和实践融入人才培养全过程。发挥教育机构知识密集、人才密集和文化氛围浓厚的优势，研究探索中医药文化建设、人才培养与传承的思路和方法。
4．中药产业机构文化建设：调查分析国内中药企业文化建设现状，筛选一批具有中医药文化特色的企业作为中医药文化建设试点单位，带动中药产业文化建设。
（三）推进中医药文化宣传普及
开展群众喜闻乐见、内容丰富、形式多样的中医药文化科普宣传活动，加大中医药文化传播与普及力度，加强中医药传播能力建设，在人民群众日常生活中形成“信中医药、爱中医药、用中医药”的浓厚中医药文化氛围。
1．中医药文化精品创作：汇集古代中医药、民族医药文化精华，融合当代科学文化和中医药学术最新成果，创作科学准确、通俗易懂、贴近生活的中医药文化精品（包括科普图书、音像、网络、动漫等多种形式），广泛传播中医药文化知识。
2．中医药文化宣传普及：建立中医药文化科普宣传长效机制，继续实施中医药知识宣传普及项目，深入推进“中医中药中国行—进乡村•进社区•进家庭”活动，深入开展中医药文化科普巡讲，举办中医药科普知识讲座等形式多样、效果显著、群众欢迎的活动。
3．中医药媒体传播能力建设：加强中医药报社、期刊社、出版社、网站等媒体的软件和硬件建设，提高中医药信息采集和发布能力，增强舆论主动权。
（四）加快中医药文化人才队伍建设
造就一批高层次领军人才，培育一批中医药文化与科普专门人才，培养一批中医药文化管理工作者，建立一支适应中医药文化发展需求的人才队伍。探索建立从事中医药文化建设工作的人才激励机制。
1．中医药文化人才培养与队伍建设：开展中医药文化课程与教材建设，加强对学生中医药文化教育，巩固专业思想,树立事业信心。开展针对中医药从业人员的文化培训，提高全员中医药文化素质。建立健全各级中医药文化建设与科学普及专家组，对中医药文化建设工作进行研究、指导、咨询和评价。实施中医药文化名家工程，遴选并培养国家级中医药文化科普名家、省级中医药文化科普名家，建设中医药文化传播活动的专业队伍。
2．中医药文化人才制度建设：设立中医药文化工作岗位和专职人员，保障中医药文化建设工作顺利开展。探索建立中医药文化专业技术职务系列，激发中医药文化人才的积极性和创造性。研究建立有利于中医药文化工作者研究创作的政策和制度，对高水平中医药文化创新团队和个人给予长期稳定支持。研究建立国家中医药文化工作者荣誉称号制度，表彰在中医药文化领域有突出贡献的人士。
（五）巩固中医药文化机构和设施建设
支持中医药新闻出版及现代传媒机构的发展，使之成为传播中医药文化知识的重要平台和载体。利用已有文化设施，建设一批中医药文化宣传教育基地。推进中医药文化研究与传播专门机构建设，打造弘扬中医药文化的主阵地。
1．中医药文化宣传教育基地建设：制定基地建设标准，遴选建设一批全国中医药、民族医药文化宣传教育基地以及一批省级文化宣传教育基地，使之成为展示和传播中医药文化、培养中医药科普人才、普及中医药知识的重要阵地。
2．中医药文化专门机构建设：加快文化体制改革，探索充满活力的中医药类报刊社和出版社等文化机构发展的新体制、新机制和新模式。积极推动中医药、民族医药文化研究与传播专门机构建设，开展培训和学术交流等活动。鼓励社会力量参与中医药文化机构建设工作。
（六）推进中医药文化产业发展
发掘中医药文化资源，优化中医药文化产业结构。开发中医药文化科普创意产品，打造中医药文化品牌。发展中医药新兴业态，培育中医药文化特色产业，逐步形成中医药文化产业链。
1．建立中医药文化产业链：以市场需求为导向，探索开发富有特色的主题旅游产品、主题公园、专题会展、生态园区、音像出版物等中医药文化及其衍生产品，形成并延伸中医药文化产业链。
2．发展中医药文化新兴业态：利用数字化、信息化、网络化等高新技术，促进中医药文化产业结构升级。积极发展文化创意、数字出版、移动多媒体、动漫游戏等新兴文化业态。
（七）扩大中医药文化对外传播与交流
丰富传播内容，提高中医药国际影响力。拓展中医药文化对外传播途径，开展多种形式的对外交流与合作，加快中医药走向世界的进程。
1．中医药文化对外传播与交流体系建立：加强与外国政府、国际组织和海外知名文化传播机构的交流与合作，借助海外孔子学院、中国文化交流中心以及中外互办“国家年”等多种平台建立多渠道、多层次、多形式的中医药文化国际传播体系。
2．中医药文化对外传播载体建设：制订中医药名词术语翻译标准，做好中医药教材、古典医籍和现代科研成果的翻译工作。编制一批高质量的中医药文化宣传外文读本和音像材料，充分利用现代信息技术和传播手段，丰富中医药文化海外传播内容，提高中医药文化国际影响力。
（八）重视民族医药文化保护和传承
制定民族医药文化保护传承优惠政策，在人才培养、队伍建设和资源配置等方面给予重点扶持。设立民族医药文化保护传承专项经费，资助民族医药文化建设重大项目，加强濒临失传的民族医药文化遗产的抢救性保护工作。
民族医药文化保护与传承：加强民族医药文化研究，开展民族医药文化资源普查，为民族医药文化传承人创造良好传习条件，对濒临失传的民族医药文化遗产进行抢救性保护，建设有代表性的民族医药文化宣传教育基地。
四、重点项目
（一）中医药非物质文化遗产保护：推动20—30个中医药项目列入国家级非物质文化遗产名录，争取2—3个中医药项目列入“人类非物质文化遗产代表作名录”或“世界记忆名录”。
（二）中医药文化精品创作：创作科学准确、通俗易懂、贴近生活的中医药文化精品300个（包括科普图书、音像、网络、动漫等多种形式），广泛传播中医药文化知识。
（三）中医药文化宣传普及：深入推进“中医中药中国行—进乡村•进社区•进家庭”活动，深入开展中医药文化科普巡讲，在全国举办5000场中医药科普知识讲座。
（四）中医药人才培养与队伍建设：实施中医药文化名家工程，遴选并培养国家级中医药文化科普名家200名、省级中医药文化科普名家2000名，建设中医药文化传播活动的专业队伍。
（五）中医药文化宣传教育基地建设：建设50个全国中医药、民族医药文化宣传教育基地以及一批省级中医药文化宣传教育基地，使之成为展示和传播中医药文化、培养中医药科普人才、普及中医药知识的重要阵地。
（六）国家中医药博物馆建设：争取到2015年基本建成国家中医药博物馆。
五、组织实施
（一）提高认识，加强领导
深刻认识加强中医药文化建设的重要性和紧迫性，把中医药文化建设的目标任务纳入中医药事业发展规划，统一部署、同步实施。制定中医药文化建设工作专项规划，建立工作责任制，把中医药文化建设作为评价中医药工作的重要内容。制定支持中医药文化发展的优惠政策及相关配套措施，为中医药文化建设营造良好的政策环境和发展环境。
（二）统筹协调，形成合力
中医药文化建设需要多部门和领域共同参与，涉及多个行业和专业，应发挥政府主导、各部门配合、全社会参与的作用，统筹规划，分工负责，相互配合，形成合力，共同推进中医药文化繁荣发展。
（三）加大投入，保障经费
加大公共财政对中医药文化事业投入的力度及覆盖范围，积极鼓励和引导社会资金参与中医药文化建设。重点扶持公益性中医药文化事业发展、中医药文化创新、中医药文化遗产保护，支持重大中医药文化项目建设。
（四）完善机制，强化管理
加强中医药文化发展制度建设，确定中医药文化建设的专门部门或专职人员，明确工作职责与内容。研究探索从业机构和人员的准入、执业及退出机制，协助有关部门做好中医药文化市场监管。






关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见

目前，深圳市中级人民法院正在进行INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案。通过从报刊、网络中了解到的一些事实，我认为有些媒体的报道已经将本案的争议焦点更多的引向了学理方面的探讨，甚至一些所谓的争议焦点已经偏离了本案的诉讼请求，并非真正的焦点所在，而这些对于诉讼本身并无过多益处。相反，还容易使东进公司对如何进行应诉答辩更加茫然。因此，从法律角度，我个人对本案中东进公司应如何答辩有以下一些见解：
一、 本案完全没有必要对头文件是否单独构成作品做出认定
针对本案的诉讼请求而言，完全没有必要去讨论头文件是否单独构成作品，因为原告的前三项诉讼请求中仅指控被告侵犯了“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”，原告自己没有提到其认为“软件的一部分（如本案中的头文件）”也单独构成作品。故而东进公司即使成功的否定了头文件可以单独构成作品，也不能据此来抗辩对“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”的复制、发行以及通过信息网络传播等行为不构成侵权！当然，作为一种学理上的研究，头文件是否可以单独构成作品是值得探讨的。
二、 许可协议部分条款的无效不能成为东进“不构成侵权”的抗辩理由
在本案中，提出许可协议的部分条款无效只能作为一种诉讼策略进行尝试。但实际上，这在本案中并不适当而且也不会得到法院的支持。因为本案的案由是计算机软件版权侵权纠纷，而被告提出许可协议的部分条款无效是依据合同关系。这与本案并非同一法律关系，被告既未提出反诉，且因法律关系不同法院也不太可能会合并审理。同样，INTEL诉状中提出，许可协议明确规定“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，这也是不能作为指控东进公司存在侵权行为的理由的，因为违反协议的约定只能说明被许可方存在违约行为而已。而本案并非违约之诉而是侵权之诉。故从审判实践来看，法院对被告提出的许可协议部分条款无效请求极有可能置之不理，或是告知东进公司可以另案起诉。很明显，原被告双方都试图引用许可协议中的条款证明其主张是混淆了违约行为与侵权行为这两种不同的法律关系。
另外，更重要的一点是：即使在诉讼中（不论是本诉还是另一诉）真的确定了许可协议的部分条款无效，也不可能据此来抗辩其行为不构成对SR5.1.1软件的侵权。这是因为，许可协议条款的规定是“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，故如果说该条款无效，则最多只能说明用户可以在其他产品上（而不限于在INTEL相关产品上）使用SR5.1.1软件。但要特别强调的一点是：该种使用仍然必须遵守著作权法的相关规定，而不是说用户可以不加约束的任意使用他人享有版权的软件。具体而言，除了满足合理使用的条件外，用户使用软件必须经过原权利人的同意，并需支付一定的费用。未经权利人的许可复制、发行以及通过信息网络传播权利人的软件仍然是构成侵权的。故而，东进公司不应投入过多的精力去请求法院确认许可协议部分条款无效，而应当将重点放在“其并未直接复制INTEL头文件内容”这一争议焦点上（下文将有专门阐述）。当然，东进公司可以另案起诉INTEL的协议的条款无效以及涉嫌垄断，这另当别论。
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下，Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包，用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后，都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序，然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用，用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后，如果想要改用别的厂商的语音卡产品，则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述，也即只有使用相同的“头文件”，才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用，否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位，所以东进公司的产品若想与其竞争，就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题，也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上，东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包，就是与“Intel头文件”兼容的，这样，原来使用Intel产品的用户，在改用东进公司的DN系列语音卡时，对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序，就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接，从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为：兼容本身并不必然意味着构成侵权，而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权，但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件，则可能并不构成侵权。具体而言，我认为应从以下几个方面进行抗辩：
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人，其作品可以依中国的著作权法自动获得保护，这自然没有争议（因为美国也是伯尔尼公约的缔约国）。但如果其是著作权的继受主体，那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中，英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书，根据证书，英特尔并非原始著作权人，而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议，因而无法判断其受让时间和范围，“也就是说其受让时间是否到期，受让是只在美国，还是在全球都说不清。”基于此，其著作权无从确认，所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
2、 INTEL必须提供相应的证据证明东进确实复制、发行、传播了该头文件（谁主张，谁举证）。仅凭两段录音只能证明东进客服人员试图通过电子邮件的方式提供头文件，而其是否实际上已经提供了头文件则需要原告方另行举证。并且还要证明该电子邮件的发件人确实是东进公司的客服人员。
3、 东进公司是SR5.1.1软件的合法持有者。因为东进公司可以提供证据证明其是通过合法途径购买了INTEL的产品后获得了INTEL随产品提供的SR5.1.1软件。作为软件的合法持有者，东进公司是享有一定的权利的，根据《计算机软件保护条例》第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”故而东进公司利用SR5.1.1软件研究其内容和原理并不违法。
4、 为了论述本案的这个争议焦点，首先需要澄清一个观点：缺乏INTEL头文件的NADK软件是否是完整的软件？NADK软件开发工具包离开了INTEL头文件最多只是不能在INTEL的相关产品上使用而已（这只是一种假设，事实上东进公司可以证明NADK软件离开了头文件仍然可以正常使用），这一点并不影响NADK软件本身就构成一个独立的软件这一事实。其符合作品的性质，本身就受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。INTEL公司始终强调的是NADK离开了INTEL头文件就不能正常使用了。这实际上是偷换了概念，即想借“NADK软件脱离了头文件不能在INTEL相关产品上使用”来否定“NADK软件本身的完整性、可版权性”。NADK具有独创性，可复制性、合法性，属于凝聚了东进公司开发人员辛勤劳动的智力成果，故而构成作品（具体论述就不展开了）。NADK软件的开发目的确实是想与INTEL产品实现兼容，但其作为一个独立的软件作品还有其自身的价值。例如，其他公司的软件开发人员完全可能通过反向工程获取NADK的源程序代码，进而推导出该软件产品所使用的思路、原理、结构、流程、算法等各种设计要素，以对软件进行完善、排除软件错误、作为自己开发软件附属产品、兼容产品、相近产品的参考，或直接用于自己的软件产品中。这其中本身就蕴涵着东进公司研发人员大量的智慧与心血，有其宝贵价值。作为该智慧思想的表达方式——NADK软件，其本身的完整性、独立性、可版权性是不容置疑的。
5、 东进公司的NADK软件并未直接复制INTEL的头文件。（一种可能的情况是，NADK软件中根本不含INTEL头文件；另一种可能情况是，部分复制了头文件的内容，这时就要考虑复制的部分占整个软件的多大比例？复制的是否是软件的实质性部分？）如果NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容，有一点东进公司是绕不过去的，即NADK开发工具包必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。但我认为，东进公司至少存在以下几种抗辩理由：
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量，并未直接复制头文件，而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义，因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等，而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的，所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了，对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此，东进公司并没有直接复制，完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量，这只是利用了头文件的思想，并非利用了其思想的表达，依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想，是不受版权保护的。
d、如前所述，由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述，依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此，东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件：除了商标法外，我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来，知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件：a、必须有帮助、教唆行为的实际发生；b、一般应有直接侵权行为发生；c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”，告诉用户如何利用别人的"头文件"，是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为，包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权，在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为，还要看其他的构成要件，比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲，并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权，也要考虑主观的目的和后果，以及有没有其他使用结果的可能。另外，由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音，所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。（具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分）
五、 关于陷阱取证的问题
在我国，“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用，尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍，但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。实践中，考虑到计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题，权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之，在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中，我国各级法院一般并不否认“陷阱取证”方式的合法性。
鉴于这一问题已有许多专家和学者做了专门论述，并且内容详实，本人在此就不再赘述了。但针对本案来说，我要强调的是东进公司至少存在以下三点抗辩理由：
1、“陷阱取证”方式属于刑事诉讼中的概念，虽然在刑事司法实践中是一种有效手段，但在理论上存在分歧。因为它与以保护人格尊严和人权为核心的法治理念形成了严重的对立，即使在刑事诉讼当中，“陷阱取证”的使用也是很谨慎的。目前，虽然“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，也并未被法律所明确禁止，但本案中INTEL公司采取该方式并非获取东进侵权证据的唯一方式。采取此种方式也违背了民法中最基本的公平原则和诚实信用原则，一旦获得支持，将对正常的市场交易程序造成破坏，危及市场信用的建立，故法院对此不应予以认可。（根据北京市高级人民法院程永顺法官在北大方正案中的判决意见）
2、依据刑事诉讼证据规则，“以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，不能作为定案的根据”而在本案中，INTEL律师委托的第三人（该女客户）冒充用户拨打东进售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用东进的语音卡，并要求技术支持人员提供头文件（此为欺骗）。在技术人员多次提出公司也无法提供INTEL头文件而只能由用户自己在INTEL相关网站上下载时，对方便指责员工服务态度不好，大吵大闹（此为威胁）。最后，该冒充的客户又以下载速度太慢为由，希望东进客服人员直接将整个头文件发送过来，经过几次三番打电话软磨硬泡后，该员工才勉强答应通过电邮向其传递部分文件（此为引诱）。据此，东进公司完全可以请求法院对该两段录音证据不予采信。
3、退一步说，即使采信了该证据，那最多也只能证明东进公司试图对一名“并非INTEL的老用户，而却误用了NADK产品的东进客户”提供帮助（东进拥有自主开发的NADK和DBDK两个开发工具包。其中DBDK开发工具包，是针对中国新用户开发，无需使用头文件，另外通过对话我们也可以了解到针对新用户，东进公司会建议其买DBDK； 而NADK开发工具包针对的则是英特尔的老用户，他们已经从正常途径获得了头文件（INTEL会随产品给用户一套SR5.1.1开发工具包），根本不需要东进再提供，录音中也表明东进从未遇到过NADK用户前来索取头文件的情况）。这两段录音并不能证明东进公司对任何客户都试图提供获得头文件的帮助。这是一个极端的例子，并不具有普遍性。（认定这一点非常重要，直接会影响到适用赔礼道歉、消除影响的范围以及损失赔偿额的计算）。
六、 关于诉讼时效的问题
在实务中，作为一名被告，在接到诉状后，首先就应当考虑三个问题：1、原被告的当事人资格是否适格（如本案中，INTEL是否是真正的权利人）？诉讼主体资格如果都不具备，法院会驳回其诉求，诉讼就不用再往下继续进行了。2、是否提管辖权异议？其目的有二：一是可以尽量选择自己认为可能诉讼起来会更方便或是会对自己更有利的法院；二是可以利用管辖权异议裁定要过10天的上诉期才能生效这一点来争取更多的时间去收集证据，准备答辩。3、诉讼时效是否已过？如果诉讼时效已经届满权利人才提起诉讼，法院是要判决驳回原告诉讼请求的。所以结合本案来看，我认为应该将诉讼时效作为东进的一个抗辩点。从案件的背景资料我们可以了解到：早在2002年年初，东进就推出了DN系列语音卡产品。为了与IntelDialogic产品全面兼容，东进还特意将DN产品送到英特尔的美国实验室作详细测试。第二年，英特尔时任亚太区域负责人还曾经访问过东进公司，当时双方并没有谈到产品的兼容甚至侵权问题。而且从INTEL的诉状事实和理由部分第8条也可以看到，原告在2002年也确实知道“被告开发出自称为里程碑式产品的DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。该软件开发工具包离开了INTEL头文件即无法正常使用”。东进公司还可以搜集更多的证据（如与INTEL的商业交往记录）证明INTEL早在2002年以前就知道或应当知道NADK产品与IntelDialogic产品全面兼容，而兼容按INTEL的说法是必须使用INTEL头文件的。这说明2002年以前，INTEL公司就知道或应当知道NADK产品可能侵权。而时至2004年12月，INTEL公司才向法院提起诉讼，2年的诉讼时效已经届满，所以东进公司可以向法院提出该点作为抗辩事由。
当然，由于知识产权案件有其特殊性，是否适用2年的诉讼时效是有争议的。一种观点认为：“知识产权侵权诉讼的时效应从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起计算，当为持续侵权行为时，从时效起算之日起超过2年权利人才起诉的，以权利人起诉之日为起点向前推算2年，超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿。但未超过2年部分则应视为未超过诉讼时效，权利人有权要求停止侵权并赔偿损失”。这种观点已经得到最高人民法院的认同。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。但这种规定也不断的招致学界的批评。有人认为：“最高人民法院的司法解释实际上否定了‘停止侵害’适用诉讼时效问题，将使权利人的停止侵害请求权永远受到保护，此不利于维护社会经济的稳定，不利于权利人迅速行使权利，也不利于案件的审理。并且这种制度还会导致‘聪明的’权利人选择最佳起诉时机，对被告造成极大不公。尤其是侵权行为已持续了十几年甚至更长时间原告才起诉，被告可能进行了大量的投资，扩大了生产规模。此种做法有时还会损害国家利益或社会公共利益”，如本案中INTEL为何不早在2年前东进刚开发出DN系列产品并使用NADK软件开发工具包时就向法院提起侵权诉讼呢？而一直等到东进已成为CTI基础设施市场的“三虎将”之一时才起诉呢？一般著作权诉讼案的目的不外乎是两个：一是真正的维权，对侵犯自己著作权的行为进行斗争；而另一个则是利用诉讼排挤竞争对手。INTEL的目的显然是后者。实质上是想借著作权侵权来将东进扼杀在摇篮中，这与其在国外对NMS实行的立体封杀毫无差异！对于IT业人士来说，英特尔利用诉讼工具对竞争对手进行围堵并不陌生。从对WAPI大打出手到对AMD、威盛等对手进行专利诉讼，再到如今的起诉东进，这种故伎重演只有一个目的，那就是将竞争对手驱逐出市场。
综上，以诉讼时效届满进行抗辩，虽然其结果是法院可能并不会仅因2年时效届满就驳回原告诉讼请求，但这至少在后面的损失赔偿计算方面可以争取主动。
七、 关于损害赔偿额的计算问题
其实，这个问题在前一个问题中已经做了一些论述。这里需要强调的一点是，东进公司应对两种侵权行为（即直接侵权行为和间接侵权行为）做出区分，进而对两种侵权造成的损失做出区分，分别应对：一种是如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，其给INTEL造成的损失；另一种是如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，该间接侵权行为所造成的损失。另外，根据《著作权法》第四十八条 的规定“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。所以，INTEL公司要么必须提供侵权造成的实际损失的证据，要么必须提供东进公司的违法所得的证据。在这两者都不能确定时，INTEL要求东进赔偿796万美元的诉讼请求是不能得到法院支持的，而只能适用法定赔偿额，即由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
八、 关于赔礼道歉、消除影响的问题
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中，赔礼道歉是否仅适用著作人身权，是一个有争议的问题。一种观点认为，赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为，只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权，都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中，也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例（如，王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案）。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中，均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见，根据我国现行法律的规定，前两种观点都是片面的，缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待：①在侵犯著作权案件中，根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权，均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中，由于缺乏相应的法律法规，审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用，应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中，如果侵权行为造成了不利影响，应当通过消除影响的方式进行民事救济，同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上，在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
但应特别注意，本案有一个特别之处在于，INTEL并非原始的著作权人，而是继受主体。在此种情况下，是否适用“赔礼道歉”则值得探讨了。根据我国著作权法理论，著作人身权具有不可转让性，与权利人的人身有很强的人身依附关系。著作权的继受主体只能受让著作权中的财产权，对于著作权中的人身权不能继受，只可以依法加以保护。这样假如INTEL公司真的是权利人，但因为其只是SR5.1.1软件的继受主体，也只能享有财产方面的权利，对于有人身依附性的赔礼道歉这一责任方式是不能适用的，而只能由该软件的原始主体要求东进公司做出。当然，对这一点，虽然学界也有争议，但作为被告方的东进公司，我认为应当将此观点作为抗辩理由。
2、关于消除影响的适用
有学者认为，消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形，这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中，除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外，其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式，但从我国《民法通则》118条来看（见上文），消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响，可以采取登报、公告、公布判决书等方式，其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如期所述，我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定，但却有消除影响的规定。审判实践中，完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用，但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条，具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
结合本案，我认为消除影响应当注意其适用范围。一般来说，消除影响其范围不应小于侵权影响的范围，但也不应过分大于侵权影响的范围。对于本案，我认为仍然应当首先区分两种不同的侵权行为，然后再对其分别适用不同的责任方式、范围。如前所述：①如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，采用在《计算机世界》《中国计算机报》这种全国发行的报刊杂志上消除其影响的责任方式是否适当？东进公司可以有以下两点抗辩理由：一是东进产品虽然有可能销售到全国（不知是否确实如此），但其主要销售区域在xxx。因此，不应当在全国发行的报刊杂志上消除该影响。即以“主要销售区域”抗辩“在全国销售”。二是东进公司只要在一家报纸或杂志上刊登声明就足以达到消除影响的目的，而完全不必要如原告诉讼请求中的那样“ 请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响”。选择多家全国发行的报刊杂志作为承担责任的方式显然超过了其必要程度；②如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，消除影响这一民事责任承担方式的适用就更受限制了。仍然可以有两点抗辩理由：一是这一间接侵权行为仅仅是个案行为，并非是普遍性行为，故而无适用在全国性的媒体上消除影响之余地。二是著作权法本身连间接侵权行为都未直接规定（也有学者认为第47条6、7两项有此规定），而只能从民法通则等其他民事法律法规中去寻找间接侵权的法律依据，所以更没有关于间接侵权行为能够适用何种责任方式的相关规定。因此，适用消除影响缺乏法律依据。
九、 最后我简单的说一下关于本次模拟法庭中的一些问题（总体说来水平不高，对很多争议焦点把握不够准确）
1、原告方是有权请懂计算机的专家出庭的，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 “ 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”。被告是不能申请其回避的！（当然该具有专门知识的人究竟处于什么诉讼地位？是否为证人？是有争议的）另外，他能否旁听案件审理也是有争议的）；而且对与当事人有利害关系的证人也是不能申请回避的！只不过该证人的证言可能不能单独作为认定案件的根据。被告组同学显然存在“只要有利害关系的人都可以申请其回避”的误解。
2、涉外案件的判决上诉期应为30日，法官组的判决书中写成15日是错误的。
3、被告组向法庭提交的《许可协议》应当有中文译本，依据是《证据规定》的第十二条“ 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”，否则法院可以不予认定该证据。
以上是本人对于“INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷”一案的若干见解，请大家批评指正。通过本案的分析，本人也强烈建议有关部门迅速出台两部法律：《证据法》和《反垄断法》！

北京大学2003级法律硕士 康凯