关于转发省劳动和社会保障厅《关于转发省人大法工委〈关于〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金问题的答复〉的函》的通知

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选择性罪名在司法实践中的应用

郭辉


　　罪名确定的科学与否，直接影响到刑法的权威性和严肃性，也直接影响到罪名功能的发挥和刑罚目的的实现。罪名的确定包括一法条对应的罪名外数的确定以及在确定罪名个数的基础上对罪名名称的取定两个方面。我国的刑法罪名是由司法解释作出，选择性罪名占了30%多，选择性罪名的适用一直是刑事司法中的一个疑难问题。
　　选择性罪名是指包含犯罪构成内容复杂，具有可选择事项，可以分解拆开适用，也可以概括适用的罪名。在刑法理论上，如果一个犯罪构成的诸要件中具有一定的选择范围，每个选择事项都是并列的，只要行为人的行为符合选择范围内的任何一个事项，都可以构成犯罪，这就是犯罪构成理论上讲的择一构成。择一构成的事项的范围可以是行为方式、行为对象，也可以是危害结果或犯罪主体等，但不论该种犯罪的构成要件有多大的选择范围，实际只是一个犯罪构成。按照罪名确定的根本依据—犯罪构成，一个罪名只有有一个基本的犯罪构成，选择性罪名也一样。正是基于这个同一的犯罪构成，选择性罪名应具有以下特征：1、罪质相同。一是行为方式相似，相互之间存在紧密联系，行为的危害性相当。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的走私、贩卖、运输、制造四种行为方式，反映的都是使毒品向社会扩散的一些手段，告诉 性质非常相似，二是犯罪客体同一，即行为对象要相类似，属于同一客体范畴。2、量刑幅度同一。基于相同的罪质的要求，行为方式的社会危害程度应该相当，在每一种行为方式与行为对象的组合之间也应该具有相等的社会危害性，这样也就必然要求在处罚的标准上采用同样的尺度。
　　虽然笔者不尽同意“选择犯是一种独立的犯罪形态”的说法，但还是在此借用“选择犯”的概念。选择犯的本质是罪名的选择对选择犯的定罪，按照一般的理解取决于行为人的犯罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪。凡是行为人的犯罪行为所涉及的选择事项都应在罪名中反映，这是选择犯定罪的方法特征，为理论界和实务界所普遍接受。
　　对于选择犯的量刑，理论界和司法实践中也有基本共识，选择犯是性质相同又属于同一罪名的数个行为的犯罪，类似于刑法理论中的同种数罪（选择犯是否属于同种数罪有争议），基于同质之罪且适用同一的刑罚幅度的原因，数个行为的选择犯无需并罚。这是处理选择犯量刑问题的基本原则。但在实际处理过程中还存在一些问题。
　　一是针对同一对象，实施数个犯罪行为与实施一个犯罪行为的社会危害性是否有区别？如果有区别，如何在量刑中予以体现？如运输50克海洛因与贩卖、运输50克海洛因的社会危害性谁大？很显然，多种行为的社会危害性明显大于单五行为的社会危害性。既然社会危害性大小之别，那么由社会危害性所决定的刑罚就应当反映出这种区别。鉴于选择犯的刑罚不适用并罚，因此，为了使处罚结果更加符合罪责刑相适应的原则，适用以一罪从重处罚的方法来处理就显得比较恰当。
　　二是由于行为对象的复杂性，在量刑时对于针对不同一对象的行为的危害结果相互之间有否整合的问题。从选择性罪名的分类和构成中可以发现，行为对象作为可选择事项或不同行为对象同属罪名中的同一个类别的情形也占了一定的比例如刑法第一百二十七条相对应的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，罪名中有行为对象作为可选择事项，同时，对于“枪支”又有军用枪支和非军用枪支之分，非军用枪支还有以火药为动力和以压缩气体等为动力之分，子弹也有军用子弹、气枪铅弹和其他非军用子弹之分。这样的区分体现的是不同的量刑标准：盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支1支以上、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上，盗窃、抢夺军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上、其他非军用子弹100发以上的达到该罪的最低处罚标准构成该罪。而达到这些数量标准的5倍以上或盗窃、抢夺军用枪支的，则为“情节严重”，在量刑上就高了一档。现如果行为人抢夺了4支以火药为动力的非军用枪支，同时又盗窃了400发非军用子弹，在量刑时可不可以作为“情节严重”而升格处理呢？选择犯不适用数罪并罚，但如果要将上述的枪支和子弹的数量折算相加再来决定刑罚的话，结果可能处罚得比数罪并罚还要重，这显然违背了选择性罪名的适用原则和刑罚的目的。因此，对于这样的情形，可以在该量刑幅度内作出足够高的处罚，而不升格处理。对于两个行为的社会危害性有明显差异的，可以主要按照主行为，并将次行为作为量刑情节来决定所要适用的刑罚。
山东省烟台市经贸委、烟台市供电公司


烟台市进网作业电工管理办法

(2004-11-23 烟台市经贸委、烟台市供电公司)


第一章 总 则

第一条 为加强进网作业电工的管理，提高其技术素质和作业技能，维护供用电安全，确保全市电力安全稳定运行，根据国家、省有关法律、法规和电力供应与使用的有关要求，制定本办法。
第二条 进网作业电工是指进入用电单位的受（送）电装置内，从事电气安装、试验、检修、运行等作业的工人、技术与生产管理人员的统称。用电单位应根据工作需要，配备符合要求的进网作业电工。
第三条 市经贸委负责全市进网作业电工的培训、考核、发证和监督管理。进网作业的电工，取得《电工进网作业许可证》后，方准进网作业。
《电工进网作业许可证》由省经贸委统一监制，市经贸委负责签发。原电力部门颁发的《电工进网作业许可证》全部收回，重新换发新证。申请进网作业的电工，可到当地电力主管部门申请报名。

第二章 培 训

第四条 接受进网作业培训的人员，须具备下列条件：
1、年满十八周岁；
2、有高中及以上文化程度；
3、身体健康，无防碍从事电工作业的病症和生理缺陷；
4、工作认真，遵章守纪。
第五条 进网作业人员，须接受下列技术培训：
1、电气理论及电力系统运行知识；
2、电业安全与作业技能；
3、电业作业规定。
第六条 承担进网作业电工培训任务的单位以及教员的资格，应经市经贸委审核认可。
第七条 承担进网作业电工培训任务的单位，须具备下列条件：
1、有符合培训要求的教学设施、场地和必要的教学手段；
2、有健全的培训管理组织系统；
3、有经市经贸委认可的教员。
第八条 承担进网作业电工培训任务的教员，应具备下列条件：
1、具有中级及以上技术职称；
2、从事电气专业工作在五年以上；
3、有坚实的专业基础理论水平或电业作业技能；
4、精通电业作业规定；
5、有一定的教学经验。
第九条 进网作业电工培训时间，低压电工不少于100学时，高压电工不少于160学时，低压电工转为高压电工不少于60学时；特种电工不得少于120学时。
第十条 进网作业电工接受培训时，应按规定缴纳相应的教学培训费。教学培训费按物价部门批准的标准收取。
教学培训费应单独建帐，用于与培训有关事务的开支和教育设施的改善，并接受财务监督。
第十一条 进网作业电工的培训教材，由市经贸委统一组织编制或指定。

第三章 考核与发证

第十二条 进网作业电工经培训期满后，由市经贸委组织考核。考核按《进网作业电工培训考核大纲》规定的要求进行。
第十三条 进网作业电工考核的科目为：
1、电气理论及电力系统运行知识；
2、电业安全和作业技能；
3、电业作业规定。
第十四条 考核进网作业电工的主考人员，须经市经贸委认可，每种科目的主考人员一般不少于二人。主考人员应具备下列条件：
1、思想作风正派，能坚持原则，秉公办事；
2、具有中级及以上技术职称；
3、具有丰富的电业作业经验和较高技能水平。
第十五条 具有中等及以上电气专业学历者，经本人申请，市经贸委核准认可，可免除电气理论知识的培训，但考核照例进行。
第十六条 经考核全部科目成绩合格者，由市经贸委发给《电工进网作业许可证》；考核成绩不合格者，允许补考一次。补考仍不合格者，应重新进行培训考核。

第四章 监督管理

第十七条 对取得《电工进网作业许可证》者，市经贸委每两年进行一次复审。未参加复审者，《电工进网作业许可证》自动失效；复审不合格者，应重新接受培训考核。
第十八条 对进网作业电工的复审内容包括：
1、作业期间作业行为；
2、电业作业规定熟悉程度；
3、新技术、新规章的学习及掌握情况；
4、身体健康状况。
第十九条 电力主管部门负责进网作业电工的日常监理工作，监理内容包括：
1、作业行为；
2、《电工进网作业许可证》持有检查；
3、作业现场及安全保障措施检查。
第二十条 各县市区电力主管部门应对进网作业电工建立管理档案。进网作业电工需调动时，应办理转档手续。
第二十一条 进网作业电工离开作业岗位半年以上，需重新进网作业者，应对其电业作业规定进行重新考核，合格者方可进网作业。
第二十二条 电力主管部门对下列行为，可视其情节，给当事人以批评教育，或吊扣、吊销《电工进网作业许可证》的处罚：
1、未持证从事进网作业的；
2、涂改、伪造或转借《电工进网作业许可证》的；
3、违章作业或违章造成责任事故的；
4、违反国家有关供用电方针、政策、法规的。
第二十三条 无《电工进网作业许可证》人员从事进网电工作业或从事的电工作业与证件不符的，监察人员应责令当事人停止作业，上述行为是其单位领导指使的，应责令单位领导改正；情节严重的，可不予检验接电或中止供电。

第五章 附 则

第二十四条 《进网作业电工培训考核大纲》由市经贸委、市供电公司统一制定。
第二十五条 本办法由市经贸委负责解释。